Acórdão

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRIMEIRO COLOCADO. VAGA POSTERIOR E NECESSIDADE DE PREENCHÊ-LA RECONHECIDA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DO PRÓPRIO IMPETRANTE AO CARGO PARA O QUAL PRESTOU CONCURSO. PRETERIÇÃO EVIDENCIADA. DIREITO À NOMEAÇÃO. 1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado pelo ora recorrente contra alegado ato omissivo do Governador do Estado de Minas Gerais, consubstanciado em não tê-lo nomeado no cargo de Especialista em Educação Básica - EEB, para a Secretaria de Estado de Educação, na cidade de Belo Horizonte/MG, para o qual foi aprovado em 1º lugar no concurso público destinado ao provimento de 31 (trinta e uma) vagas. 2. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), firmou o entendimento de que o surgir de novas vagas ou o abrir de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada perpetrada pela administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, TRIBUNAL PLENO, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, DJe de 12/08/2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos." 3. A tese recursal no presente caso, conforme o precedente do STF (RE 837.311/PI, Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, Dje de 18.4.2016), deve prosperar caso se prove que surgiram novas vagas e houve a preterição de candidatos excedentes de forma arbitrária e imotivada pela Administração, caracterizada por comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 4. Na presente hipótese, o impetrante foi aprovado em primeiro lugar no certame (fl. 342, e-STJ). Está incontroverso nos autos que houve, ainda na validade do concurso, abertura de vaga para o cargo disputado, na mesma cidade (fls. 611-663, e-STJ). 5. Merece especial ressalva o fato de a referida vaga ter sido preenchida pelo próprio recorrente e em razão justamente de sua aprovação no concurso (fl. 670, e-STJ). Ademais, ficou consignado que a ordem de prioridade de designação seguiria o art. 32 da Resolução 3.995/2018 da Secretaria Estadual de Educação, que assim dispões (fl. 622, e-STJ): "Art. 32 - A designação de candidatos inscritos anualmente para exercício de função pública obedecerá a seguinte ordem de prioridade, por meio de listagem única por município ou SRE: I - candidato inscrito e concursado para o município ou SRE e ainda não nomeado, obedecida a ordem de classificação no concurso vigente, priorizando o Edital mais antigo, desde que comprove os requisitos de habilitação definidos no Edital do Concurso." 6. É evidente, portanto, que a norma regulamenta expressamente os casos em que há necessidade de designação, e que a preferência pertence aos candidatos concursados e ainda não nomeados, como ficou consignado no voto vencido do acórdão vergastado. 7. Se a Administração contratou o próprio candidato, aprovado em concurso público, de forma temporária, para exercer o cargo a que concorreu, comprovadamente vago, na localidade escolhida, fica claro que o Poder Público necessita do servidor aprovado, mas não o nomeou conforme as regras do concurso público, de forma imotivada e arbitrária. Sendo o impetrante o primeiro na lista de convocação para a referida vaga, não há dúvidas acerca do seu direito à nomeação. 8. Consoante entendeu o STF no leading case mencionado, a discricionariedade da Administração quanto à convocação dos aprovados em concurso público, nessa condição, fica reduzida ao "patamar zero". 9. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido para se reconhecer o direito do impetrante à nomeação. (RMS n. 62.402/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 31/8/2020.)