Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. EXAURIMENTO DOS RECURSOS NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME PRISIONAL. GRAVIDADE ABSTRATA E HEDIONDEZ DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PRIMARIEDADE RECONHECIDA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Esgotados os recursos da via ordinária, fica superado o alegado constrangimento ilegal decorrente da prisão cautelar do paciente, tendo em vista que a segregação passou a decorrer da execução provisória da pena imposta, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 126.292/SP, que passou a admitir a possibilidade de imediato início do cumprimento provisório da pena após o exaurimento das instâncias ordinárias, inclusive com restrição da liberdade do condenado, por ser o recurso extraordinário, assim como o recurso especial, desprovido de efeito suspensivo, sem que isso implique violação ao princípio da não culpabilidade. Tal entendimento foi mantido, pela Suprema Corte no exame das Ações Declaratórias de Constitucionalidade n. 43 e 44 , em 5/10/2016. O Superior Tribunal de Justiça também adotou o aludido posicionamento a partir do julgamento, pela Sexta Turma, dos EDcl no REsp n. 1.484.415/DF, da relatoria do eminente Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ. 3. A aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 depende do convencimento do Magistrado de que o apenado, primário e de bons antecedentes, não se dedique às atividades delituosas nem integre organização criminosa. No caso em apreço, a Corte estadual entendeu pela inaplicabilidade do dispositivo, ante a constatação de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, uma vez que ostenta envolvimento em sua adolescência com a mesma espécie delitiva e foi apreendida considerável quantidade de drogas de três espécies distintas, fracionadas e embaladas de modo a facilitar o comércio, em local conhecido como ponto de tráfico. 4. A reforma do entendimento das instâncias ordinárias quanto à dedicação do paciente à atividade criminosa constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, declarou inconstitucionalidade do § 1º do art. 2.º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Na hipótese dos autos, verifico que o Tribunal de origem, após fixar a pena-base no mínimo legal, por considerar favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP, estabeleceu o regime inicial fechado para cumprimento da reprimenda com base na vedação legal contida no artigo 2º, §1º, da Lei n. 8.072/90 e na gravidade abstrata do delito, o que está em desarmonia com a jurisprudência desta Corte. Outrossim, reconhecidas as circunstâncias judiciais favoráveis e a primariedade do réu, a quem foi imposta reprimenda definitiva superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, à luz do art. 33, § 2º, "b" e § 3º do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena imposta ao paciente. (HC n. 416.549/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2018, DJe de 24/10/2018.)