Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS, DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO E CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. ALEGADA AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO. TEMA NÃO DEBATIDO NA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. ART. 1º, IV, DA LEI 8.137/1990. UTILIZAÇÃO DE NOTAS FRIAS OU DE EMPRESAS FANTASMAS. AUSÊNCIA DE SUPRESSÃO OU REDUÇÃO DE TRIBUTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA IMPUTADA AO PACIENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. DOSIMETRIA DAS PENAS DOS CRIMES REMANESCENTES. PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES CRIMINAIS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 444/STJ. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO DE DESVIO DE VERBAS PÚBLICAS. EXCESSIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. MOTIVAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ILEGALIDADE DE PARTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME PRISIONAL. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE QUE SUPERA 4, MAS NÃO EXCEDE 8 ANOS. ABRANDAMENTO PARA O REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do writ, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A pretendida absolvição em relação ao crime previsto no art. 1º, inciso I, do Decreto-lei 201/1967, ante a não comprovação do dolo específico de causar lesão ao erário não foi objeto de debate na Corte de origem, de forma que sua análise por este Tribunal Superior implicaria supressão de instância. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que o tipo penal inscrito no art. 89 da Lei 8.666/1993 exige o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica - Inq 2.616, relator min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29.5.2014 (AP 683/MA, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06/3/2017). 4. No caso, embora o acórdão impugnado tenha afirmado, em confronto com a jurisprudência desta Corte, que a configuração do delito do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 prescinde do dolo específico e da demonstração do dano efetivo, findou por registrar, a partir da análise que fez do conjunto probatório, a existência de elementos indicativos do dolo específico do agente e do prejuízo decorrente da ilegal dispensa de licitação. Com efeito, além do expressivo valor dos contratos com a dispensa de licitação, totalizando R$ 1.451.251, 15, as instâncias ordinárias consignaram que as obras para as quais esse montante foi revertido não foram realizadas, constando do procedimento encartado nos autos pelo TCE, em mídia digital, [...] as incongruências do processo, possibilitando ver com mais clareza a dilapidação do erário e má aplicação dos recursos (e-STJ fl. 141). Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes 5. O art. 1º, inciso IV, da Lei 8.137/1990, tipifica a conduta de suprimir ou reduzir tributo mediante a conduta de elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato. 6. Hipótese em que o paciente apresentou notas frias ou de empresas fantasmas perante o Tribunal de Contas para tentar justificar despesas realizadas como gestor municipal, conduta que não se subsume ao tipo penal previsto no art. 1º, inciso IV, da Lei 8.137/1990. Afinal, embora a utilização de notas frias ou de empresas fantasmas possa materializar a prática de crime tributário, é imprescindível que tal procedimento seja realizado em proveito do contribuinte, para o fim de suprimir ou reduzir tributo, o que não ocorreu na espécie, impondo-se a absolvição do paciente em relação ao apontado delito tributário. 7. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 8. Nesse contexto, elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial consciência da ilicitude, à gravidade do delito, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações sem suporte em dados concretos, não podem ser utilizados para aumentar a pena-base. Precedentes. 9. Além disso, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Precedentes. 10. No caso, a exasperação da pena-base do crime de desvio de verbas públicas foi suficientemente motivada no que toca ao desvalor das consequências do delito, porquanto fundou-se na expressiva lesão causada aos cofres públicos - R$ 1.451.251,15 -, o que efetivamente constitui maior desvalor. Em contrapartida, revela-se inidôneo o fundamento utilizado para a análise negativa dos antecedentes criminais nos dois delitos remanescentes - desvio de verbas públicas e dispensa ilegal de licitação -, porquanto baseou-se na existência de ações penais em curso, em manifesta afronta ao enunciado da Súmula 444/STJ, impondo-se o redimensionamento das penas. 11. Em virtude da redução das penas para patamar que não excede 8 anos de privação da liberdade, mas supera 4 anos, fixo o regime inicial semiaberto para o respectivo resgate. 12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para absolver o paciente quanto ao crime previsto no art. 1º da Lei 8.137/1990 e reduzir as penas aplicadas aos delitos previstos nos arts. 1º, inciso I, do Decreto-Lei 201/1967 e 89 da Lei 8.666/1993, razão pela qual torno as penas do paciente definitivas em 3 anos de reclusão e 3 anos, 7 meses e 6 dias de detenção, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. (HC n. 418.041/MA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 16/10/2018, DJe de 7/11/2018.)