Acórdão

HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. TRANSPORTE DE MAIS DE MEIA TONELADA DE MACONHA. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. OMISSÃO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO, O QUAL RECONHECEU, MAS NÃO DIMINUIU A PENA. MAJORANTE DO ART. 40, INCISO V, DA LEI N.º 11.343/2006. AUMENTO DE 1/3 (UM TERÇO) NÃO JUSTIFICADO. REGIME PRISIONAL FECHADO. LEGALIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. Hipótese em que o Paciente foi condenado às penas de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, como incurso no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, por ter transportado 519 (quinhentos e dezenove) quilogramas de maconha. 2. As circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, cotejadas com o juízo de valor a ser feito caso a caso na delimitação da gravidade concreta do crime, conduzem a algum grau de discricionariedade na aplicação da pena-base. 3. Todavia, convém não confundir o conceito de discricionariedade com o conceito de arbitrariedade. Este refere-se a uma liberalidade decisória não permitida pelo Direito, advinda de meros impulsos emotivos ou caprichos pessoais que não se apóiam em regras ou princípios institucionais. Aquele, ao revés, envolve o reconhecimento de que a vagueza de certas normas jurídicas implica a necessidade de apelo ao juízo subjetivo de Magistrados que interpretam o Direito à luz de diferentes concepções de justiça e de diferentes parâmetros de relevância, bem como de que a decisão tomada dentro dessa zona de incerteza deverá ser considerada juridicamente adequada caso seja informada por princípios jurídicos e esteja amparada em critérios como razoabilidade, proporcionalidade, igualdade e sensatez. Daí falar-se em discricionariedade guiada ou vinculada. 4. A margem de discricionariedade autorizada ao julgador de primeira e segunda instâncias inviabiliza, em regra, que o Superior Tribunal de Justiça, ao qual a sistemática constitucional não atribui a competência de reexaminar fatos e provas, substitua, seja em habeas corpus, seja em recurso especial, o juízo de valor acerca do grau de culpabilidade do agente e da pena necessária e suficiente à sua reprovação, salvo em hipóteses excepcionais em que se verifique patente ilegalidade ou desproporcionalidade. 5. Com o propósito de estabelecer uma distinção jurídica entre os diferentes graus de gravidade concreta que um mesmo crime abstratamente previsto pode implicar, a análise da proporcionalidade da valoração da primeira etapa da dosimetria da pena deve guardar correlação com o número total de circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal reconhecidas como desfavoráveis ao réu, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais a gravidade do delito justifique exasperação diferenciada numa ou noutra circunstância judicial particular. 6. Sendo assim, embora não haja vinculação a critérios puramente matemáticos, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade, do dever de motivação das decisões judiciais, da prestação de contas (accountability) e da isonomia exigem que o julgador, a fim de balizar os limites de sua discricionariedade, realize um juízo de coerência entre (a) o número de circunstâncias judiciais concretamente avaliadas como negativas; (b) o intervalo de pena abstratamente previsto para o crime; e (c) o quantum de pena que costuma ser aplicado pela jurisprudência em casos parecidos. 7. Considerando-se o intervalo da pena abstrata cominada ao crime de tráfico de drogas (5 a 15 anos de reclusão) e a gravidade concreta do delito, não se mostra desproporcional ou desarrazoado o aumento de 3 anos da pena-base em razão da elevada quantidade de maconha transportada pelo Paciente (mais de meia tonelada). Precedente. 8. O Tribunal de origem, não obstante tenha reconhecido a confissão espontânea, limitou-se a fazer incidir a Súmula n.º 231/STJ quanto ao outro crime pelo qual o Paciente foi condenado (receptação), olvidando-se, todavia, de aplicar a atenuante quanto ao crime de tráfico, ora discutido. Omissão ilegal que deve ser reparada. 9. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a aplicação de causa especial de aumento em fração superior ao mínimo legalmente permitido exige fundamentação concreta e idônea. No caso, todavia, quanto à majorante do art. 40, inciso V, da Lei n.º 11.343/2006, as instâncias ordinárias empregaram a fração de 1/3 (um terço), sem fundamentar as razões pelas quais a reprimenda merecia afastar-se do patamar mínimo de 1/6 (um sexto). 10. O regime prisional adequado é o fechado, ante a gravidade concreta do crime, materializada na existência de circunstância judicial desfavorável. 11. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida, a fim de reduzir as penas do Paciente para 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado, e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. (HC n. 461.784/MS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018, DJe de 18/12/2018.)