Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. EMPRESA OPTANTE DA TRIBUTAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MATÉRIA AFETADA. TEMA 1.008/STJ. OMISSÃO CONFIGURADA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM. 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao Recurso Especial, considerando que o ICMS compõe a base de cálculo do IRPJ e da CSLL para os optantes da tributação pelo lucro presumido. 2. A parte embargante afirma que a decisão embargada foi omissa, pois "(...) não houve manifestação quanto à necessidade de suspensão do feito, nos termos do que decidiu a Primeira Seção ao afetar os Recursos Especiais nº 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS ao rito dos recursos repetitivos". 3. Na sessão eletrônica iniciada em 6.3.2019 e finalizada em 12.3.2019, a matéria versada nos presentes autos foi submetida a julgamento no rito dos recursos repetitivos nos Recursos Especiais 1.767.631/SC, 1.772.634/RS e 1.772.470/RS (Tema 1.008): "Possibilidade de inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido". 4. Deve ser prestigiado o escopo perseguido na legislação processual, isto é, a criação de mecanismo que oportunize às instâncias de origem o juízo de retratação na forma dos arts. 1.040 e seguintes do CPC/2015, conforme o caso. Precedentes: EDcl no AgInt no REsp 1.726.482/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.4.2019; EDcl no AgRg no REsp 1.474.323/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 28.9.2018; EDcl nos EDcl no REsp 1.651.744/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 1º.12.2017; EDcl no AgInt no REsp 1.779.526/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 15.5.2019; EDcl nos EDcl no AgInt no REsp 1.603.744/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 11.4.2019; EDcl no AgInt no REsp 1.685.773/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 1º.3.2019. 5. No julgamento dos EREsp 1.019.717/RS, a Corte Especial admitiu a devolução ao Tribunal de origem dos feitos em processamento no STJ, após a publicação da decisão de afetação, excetuando apenas os casos em que a questão é suscitada em segundos Embargos de Declaração: "4. Com a edição da Emenda Regimental 24/2016, o RISTJ passou a prever, no art. 256-L, que, após a publicação da decisão de afetação, os recursos especiais em tramitação nesta Corte, fundados em idêntica questão de direito, devem ser devolvidos ao tribunal de origem, pelo relator ou pela Presidência do STJ. (...) 8. A tese, suscitada somente nos segundos embargos de declaração, configura inequívoca inovação recursal, tanto aos primeiros aclaratórios quanto aos próprios embargos de divergência, e seu acolhimento acarretaria o reconhecimento de uma omissão inexistente - tanto no acórdão que julgou o agravo interno, quanto no acórdão que apreciou os primeiros embargos de declaração - e o mero rejulgamento do recurso especial, fase há muito ultrapassada". 6. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, tornando sem eficácia o acórdão embargado e determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem, com a devida baixa, para que, em observância aos arts. 1040 e seguintes do CPC/2015 e após a publicação do acórdão do respectivo recurso excepcional representativo da controvérsia: a) denegue seguimento ao recurso se a decisão recorrida coincidir com a orientação emanada pelos Tribunais Superiores; ou b) proceda ao juízo de retratação na hipótese de o acórdão vergastado divergir da decisão sobre o tema repetitivo. (EDcl no REsp n. 1.797.822/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 5/9/2019.)