Acórdão

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISSQN. RECOLHIMENTO EM ALÍQUOTA FIXA. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68. SOCIEDADE DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. SÚMULA 315/STJ. INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NÃO CONHECIDOS. I. Embargos de Divergência interpostos contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. Incidência do Enunciado Administrativo 2/STJ ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). II. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, firmada à luz das disposições contidas no CPC/73, os Embargos de Divergência não são cabíveis quando, no âmbito do Agravo em Recurso Especial, denominado recurso de trânsito, é mantida - tal como na hipótese - a decisão do Tribunal de origem que não admitiu o apelo excepcional, ainda que tenha havido exame de mérito. Essa compreensão encontra-se sintetizada no enunciado da Súmula 315 do STJ: "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". III. Considerando que o acórdão embargado, publicado na vigência do CPC/73, tão somente manteve a decisão monocrática anteriormente proferida, que negara provimento ao Agravo, interposto contra a decisão do Tribunal de origem que inadmitira Recurso Especial, mostra-se incabível a interposição dos Embargos de Divergência, em decorrência do óbice da Súmula 315/STJ. Nesse sentido: "A Corte Especial deste Tribunal pacificou o entendimento de que somente são cabíveis embargos de divergência em sede de agravo em recurso especial quando o agravo é conhecido e julgado o recurso especial. Não admitido o especial na origem e desprovidos o agravo e o respectivo regimental nesta Corte, ainda que adotada fundamentação que passe pelo exame do mérito do especial, não cabe a interposição de embargos de divergência, incidindo o disposto na Súmula 315 desta Corte" (STJ, AgInt nos EAREsp 780.004/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 15/12/2017). Em igual sentido: STJ, AgRg no EAREsp 284.088/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 16/10/2014. IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "há divergência jurisprudencial quando os acórdãos em confronto, partindo de quadro fático semelhante, ou assemelhado, adotam posicionamentos dissonantes quanto ao direito federal aplicável" (STJ, AgRg no EREsp 1.235.184/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 06/03/2013). Nesse sentido: STJ, AgRg no EAg 743.441/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/08/2009; AgRg nos EAREsp 421.905/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL, DJe de 04/08/2015. V. No caso, muito embora os casos confrontados versem sobre a possibilidade, ou não, da extensão, às sociedades de responsabilidade limitada, da regra do art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-lei 406/68, que preconiza tributação privilegiada do ISSQN, o acórdão embargado, com fundamento no exame feito, pelo Tribunal de origem, das provas dos autos, assentou que a contribuinte, ora embargante, exercia suas atividades de forma impessoal e em caráter empresarial, de forma a afastar a aludida tributação privilegiada do ISSQN. Os paradigmas, todavia, destacaram, naqueles casos, a pessoalidade dos serviços prestados e a ausência de organização dos fatores de produção, ou seja, a inexistência do cunho empresarial, permitindo-se, assim, o recolhimento do ISSQN por alíquota fixa. Desse modo, sobressai a ausência de similitude fática entre os acórdãos em confronto. VI. Embargos de Divergência não conhecidos. (EAREsp n. 655.731/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, relatora para acórdão Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 14/8/2019, DJe de 16/10/2019.)