Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REFAZIMENTO. EXCEPCIONALIDADE. CRITÉRIO TRIFÁSICO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ESCOLHA DA FRAÇÃO. CRITÉRIO LEGAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCEDIDO O REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi aplicada em 1/6 tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida - total de 37 porções de crack (15 pedras com a paciente e 22 com o corréu) -, de acordo com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. Ademais, a reforma do entendimento consignado pela Corte Estadual no que se refere ao quantum de redução aplicado constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados ns. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal - STF. 4. Sedimentou-se, ainda, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Conforme afirmado no decisum agravado, restou evidenciado o constrangimento ilegal na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, a fixação foi em razão da hediondez e da gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior, mormente se considerarmos que a quantidade de droga apreendida não foi tão elevada. Dessa forma, considerando, ainda, que a paciente é primária, bem como o quantum de pena aplicado (4 anos e 2 meses de reclusão), correta a fixação do regime semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 5. Mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias superior a 4 anos, o pleito quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se prejudicado, haja vista que a agravante não preenche os requisitos previstos no art. 44, do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 510.174/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 3/9/2019, DJe de 12/9/2019.)