Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REFAZIMENTO. EXCEPCIONALIDADE. CRITÉRIO TRIFÁSICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06). NÃO APLICAÇÃO. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CONCEDIDO O REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PEDIDO PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O refazimento da dosimetria da pena em habeas corpus tem caráter excepcional, somente sendo admitido quando se verificar de plano e sem a necessidade de incursão probatória, a existência de manifesta ilegalidade ou abuso de poder. 2. Quanto à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto em razão da dedicação do agravante à atividade criminosa, evidenciada sobretudo pela realização da prisão em conhecido ponto de traficância e pela quantidade de drogas apreendidas - 18 porções de maconha pesando 40g, 20 porções de cocaína e 35 porções de cocaína (guardadas na residência do corréu), totalizando 50,45g - está em consonância com o entendimento desta Corte Superior de Justiça. Ademais, para se acolher a tese de que o paciente não se dedica à atividade criminosa, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em habeas corpus. 3. A alegação de bis in idem na utilização da quantidade de entorpecentes como fundamento para exasperar a pena-base e afastar o redutor da Lei de Drogas consiste em indevida inovação recursal, porquanto não foi deduzida na inicial deste writ. 4. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o disposto no enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados ns. 718 e 719 das Súmulas do Supremo Tribunal Federal - STF. 5. Sedimentou-se, ainda, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal em conjunto com o art. 42 da Lei 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga. Conforme afirmado no decisum agravado, restou evidenciado o constrangimento ilegal na imposição do regime fechado pelas instâncias ordinárias, pois, a fixação foi em razão da hediondez e da gravidade abstrata do delito, o que vai de encontro com a jurisprudência desta Corte Superior. Dessa forma, considerando, ainda, que o paciente é primário, que as circunstâncias judiciais foram todas favoráveis, bem como o quantum de pena aplicado (5 anos de reclusão), correta a fixação do regime semiaberto, de acordo com o disposto no art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 6. Mantida a pena fixada pelas instâncias ordinárias superior a 4 anos, o pleito quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra-se prejudicado, haja vista que o agravante não preenche os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal. 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 516.780/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 3/12/2019.)