Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL CONTRA DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TENTATIVA DE DISCUTIR, NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, A MATÉRIA DE FUNDO DO PRÓPRIO RECURSO ESPECIAL INADMITIDO, EM AUTÊNTICO SUBSTITUTIVO A ESTE. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS QUE PERMITEM PROCESSAR OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, AINDA QUE SE PRETENDA DEBATER, NO RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO, MATÉRIA TIDA PELO ORA AGRAVANTE COMO DE "ORDEM PÚBLICA", REFERENTE A ATO PROCESSUAL QUE ELE ENTENDE DEFEITUOSO, SUPOSTAMENTE PRATICADO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, MAS SÓ VENTILADO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AFORADOS CONTRA A DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO ESPECIAL. NÃO VENCIDOS OS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA, INVIÁVEL CONHECER DA MATÉRIA DE FUNDO. 1. Agravo Regimental oposto contra a decisão monocrática que indeferiu liminarmente os Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial. A Quinta Turma do STJ negou provimento aos Embargos de Declaração interpostos contra acórdão que negou provimento ao Agravo Regimental que manteve a inadmissibilidade de Recurso Especial aforado pelo ora agravante. 2. Recorrente que, na origem, advogando em causa própria, foi condenado à pena de 2 (dois) anos de reclusão, em continuidade delitiva (art. 71, caput, do CP), e multa de 19 (dezenove) dias-multa porque, na qualidade de advogado, recebia cheques nominais de empresa que o contratou e que se destinavam a depósitos judiciais para reaver imóveis adquiridos por clientes que se tornaram inadimplentes. O ora recorrente, todavia, teria se apropriado dos cheques e depositado os valores em sua própria conta bancária. 3. Inconformado com a inadmissibilidade do Recurso Especial, no qual pretendia discutir vício em determinada intimação ocorrida no curso do processo de origem, pretende o recorrente ver providos os Embargos de Divergência, nos quais sustenta, em síntese, discrepância entre o julgado da Quinta Turma, que não teria admitido, em Embargos de Declaração, o conhecimento de matéria tida, a seu ver, como de ordem pública, não suscitada até então, e julgado da Terceira Turma, que, no seu entendimento, permitiria a análise do tema que trouxe de forma inédita nos aclaratórios. Citou como paradigma o REsp 1.456.632/MG, da Terceira Turma, Relatora Ministra Nancy Andrighi, julgado em 7/2/2017, no qual se admitiu a propositura de Ação Rescisória, sob o fundamento de nulidade absoluta ocorrida no julgamento de origem, dispensando a prévia ação de querela nullitatis. 4. Divergência que não se configura porque, em relação ao REsp 1.456.632/MG, nem sequer existe confronto: são situações totalmente diferentes, pois o Acórdão da Terceira Turma trata de Recurso Especial interposto em Ação Rescisória. Naquele caso, definiu-se ser desnecessária a prévia ação de querala nullitatis para reconhecimento de nulidade por falta de citação da parte em processo cível, permitindo-se que a questão seja tratada diretamente em Ação Rescisória. 5. Aqui, discute-se a possibilidade de inserção de fundamentos inéditos em Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento a Agravo Regimental que manteve a inadmissibilidade de Recurso Especial interposto. 6. Nem mesmo o obiter dictum - ao qual o embargante se arraiga - existente no acórdão tido como paradigma, no qual a eminente Relatora asseverou que "a desconstituição do acórdão rescindendo pode ocorrer tanto nos autos de ação rescisória ajuizada com fundamento no art. 485, V, do CPC quanto nos autos de ação anulatória, declaratória ou de qualquer outro remédio processual", presta-se a tonalizar a divergência. Como dito, ali são averiguados os meios autônomos de impugnação de acórdãos. Não a possibilidade de inserção de temas inéditos em Recursos Especiais já propostos. 7. A afirmada divergência também não se configura porque o acórdão tido como paradigma advém da Terceira Turma, que não tem competência para julgar matéria penal. Incide, dessa forma, a Súmula 158 do STJ, segundo a qual "Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de Turma ou Seção que não mais tenha competência para a matéria neles versada". Tratando-se de matéria criminal, apenas pelas Turmas com competência penal deve ser fixado o entendimento acerca do cabimento e da admissibilidade do Recurso Especial do tema que lhes é afeto, não servindo como paradigma julgados de outros Órgãos Fracionários que não detenham a competência especializada. 8. É sedimentada a jurisprudência do STJ no sentido de não ser cabível a interposição de Embargos de Divergência no âmbito de Agravo que não admite Recurso Especial, como se verifica da Súmula 315 do STJ, a preconizar "Não cabem embargos de divergência no âmbito do agravo de instrumento que não admite recurso especial". 9. Ausentes os pressupostos de admissibilidade dos Embargos de Divergência, seja pela completa ausência de similitude entre os julgados, seja pela dissonância de competência das Turmas apontadas, seja pela inviabilidade de manejo de Embargos de Divergência quando o que se busca é o efeito infringente apto a desconstituir o acórdão de origem, com admissibilidade e provimento reflexo ao Recurso Especial, é impossível prover o Agravo Regimental interposto. 10. Em Embargos de Divergência, não há como discutir o mérito - a matéria de fundo - do Recurso Especial antes manejado, em autêntico substitutivo a este, cuja admissibilidade já foi antes afastada pela Quinta Turma - quando estão ausentes os pressupostos que permitem processar os Embargos de Divergência, ainda que se pretenda debater, no Recurso Especial não admitido, matéria tida pelo ora agravante como de "ordem pública", referente a ato processual que ele entende defeituoso, supostamente praticado pelo Tribunal de origem. 11. Dessa forma, Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EAREsp n. 1.382.353/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 2/10/2019, DJe de 8/10/2019.)