Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ODONTÓLOGO. PRETENSÃO DE EVOLUÇÃO FUNCIONAL E VANTAGENS. POSSIBILIDADE. NOMEAÇÃO TARDIA. PRETERIÇÃO DE FORMA ARBITRÁRIA E IMOTIVADA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. EFEITOS PATRIMONIAIS A PARTIR DA IMPETRAÇÃO. HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Governador do Estado do Tocantins e do Secretário de Estado da Administração, consubstanciado no indeferimento do seu pedido administrativo de evolução funcional retroativo a 30 de setembro de 2005. 2. Informam os autos que a impetrante foi aprovada no Concurso Público para Provimento de Cargos do Quadro Geral do Poder Executivo - Edital n° 001/2004, destinado ao preenchimento de uma vaga para o cargo de Odontólogo no Município de Porto Nacional, Estado do Tocantins, sendo aprovada em segundo lugar. 3. A recorrente somente tomou posse após a impetração do Mandado de Segurança 3.397/2006, que determinou sua nomeação, com retroatividade à data de 30 de setembro de 2005, tendo em vista que foi preterida após ter sua vaga ocupada por candidato que obteve classificação inferior à sua e que havia prestado Concurso para a cidade de Ipueiras, Estado do Tocantins. A referida nomeação ocorreu em 20 de outubro de 2010, conforme Diário Oficial 3.242, tendo a posse ocorrido em 15/7/2011. O estágio probatório foi cumprido em 25 de julho de 2014. JURISPRUDÊNCIA FORMADA SOBRE O TEMA 4. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 724.347/DF, em Repercussão Geral (Tema 671), firmou a tese de que, "na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante". 5. Esse entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em Repercussão Geral (RE 629.392 RG/MT, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08.06.2017, Tema 454), segundo a qual os candidatos nomeados tardiamente em virtude de decisão judicial que reconheceu o direito a vaga não fazem jus à indenização, nem aos efeitos retroativos funcionais ou previdenciários, promoções ou progressões funcionais que alcançariam se houvesse ocorrido, a tempo e modo, a nomeação. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, seguindo a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, pacificou-se no sentido de que não é devida indenização por nomeação e posse tardia em cargo público por decisão judicial, salvo no caso de flagrante arbitrariedade, o que ocorreu in casu. HIPÓTESE DOS AUTOS - ARBITRARIEDADE FLAGRANTE - EXISTÊNCA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA 7. Vale registrar que o Mandado de Segurança detém entre seus requisitos a demonstração inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço para dilação probatória na célere via do mandamus. 8. Na presente lide há elementos nos autos que evidenciam que houve preterição de forma arbitrária e imotivada por ato espontâneo da Administração, na medida em que teve sua vaga ocupada por candidato que obteve classificação inferior à sua que havia prestado concurso para a cidade de Ipueiras/TO. 9. É possível notar que a preterição à nomeação da impetrante fez que uma mesma profissional, investida em mesmo cargo, que tomou posse em data semelhante à reconhecida pelo Tribunal de Justiça de Tocantins como a data em que a recorrente deveria tomar posse de forma correta, encontre-se em nível de evolução funcional dentro do Plano de Cargos e Salários voltado a profissão bem acima da sua. Diante disso, não há motivo justificável para a negativa de promoção e progressão funcional da recorrente. 10. O caso dos autos amolda-se exatamente à exceção prevista pelo Supremo Tribunal Federal, dada a flagrante preterição da candidata. EFEITOS PATRIMONIAIS. AJUIZAMENTO DO MANDAMUS 11. Por fim, esclarece-se que o Mandado de Segurança não é a via adequada para obter efeitos patrimoniais pretéritos à impetração do writ, nos termos do art. 14, § 4º, da Lei 12.016/2009, da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") e da Súmula 271/STF ("Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria"). Precedente: EREsp 1.087.232/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 19.4.2017. 12. Desse modo, havendo direito líquido e certo a amparar a pretensão recursal, deve ser reconhecido o direito da recorrente, com efeitos patrimoniais a partir da impetração do writ (agosto/2016), em ser equiparada funcionalmente ao cargo em que estaria, caso tivesse tomado posse sem a referida preterição do Estado coator, fazendo jus ao salário correto, tendo em vista que o ente público, ao recusar seguir a ordem de nomeação dos aprovados no certame, ensejou a violação aos direitos da recorrente. CONCLUSÃO 13. Recurso Ordinário parcialmente provido. (RMS n. 61.259/TO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 29/10/2019.)