Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. TRIBUNAL DO JÚRI. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DO PRIVILÉGIO DO ART. 121, § 1º, DO CP E DA ATENUANTE DO ARTIGO 65, INCISO III, ALÍNEA "C" DO CP. IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE A TESE TER SIDO DEBATIDA EM PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não é possível a aplicação concomitante do privilégio do § 1º do art. 121 do CP e o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "c", do CP. Tais institutos não se confundem, visto que, quanto ao homicídio privilegiado, o sujeito está dominado pela excitação dos seus sentimentos (ódio, desejo de vingança, amor exacerbado, ciúme intenso) e foi injustamente provocado pela vítima, momentos antes de tirar-lhe a vida. As duas grandes diferenças entre o privilégio e a atenuante (art. 65, III, c, do CP) são as seguintes: a) para o privilégio exige a lei que o agente esteja dominado pela violenta emoção e não meramente influenciado, como mencionado no caso da atenuante; b) determina a causa de diminuição de pena que a reação à injusta provocação da vítima se dê logo em seguida, enquanto a atenuante nada menciona nesse sentido (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 741). 2. No presente caso, durante o julgamento, o Conselho de Sentença reconheceu que o homicídio foi cometido na sua forma privilegiada, sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, nos termos do artigo 121, § 1º, do CP e, não, sob influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima (art. 65, inciso III, alínea "c", do CP). Dessa forma, por serem institutos diversos, não há como se reconhecer a incidência do privilégio e da atenuante genérica. 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a confissão do acusado, quando utilizada para a formação do convencimento do julgador, deve ser reconhecida na dosagem da pena como circunstância atenuante, nos termos do art. 65, III, "d", do CP, mesmo quando eivada de teses defensivas, descriminantes ou exculpantes. Inteligência da Súmula n. 545/STJ (Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal). No presente caso, o acusado não faz jus à diminuição de pena decorrente da atenuante, uma vez que não houve a confissão pela prática do crime de homicídio qualificado. 4. Mesmo que assim não fosse, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, entre elas a confissão, somente poderão ser consideradas no Tribunal do Júri pelo Juiz Presidente, na formulação da dosimetria penal, quando debatidas em plenário. Pela leitura da sentença e do acórdão recorrido, verifica-se que não foi discutida a questão referente à incidência ou não da atenuante da confissão durante os debates em plenário do Tribunal do Júri, não podendo ser aplicada, uma vez que não há como precisar que, mesmo se existisse, ela tenha sido determinante para a formação do convencimento do jurados. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.835.054/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe de 4/11/2019.)