Acórdão

Direito processual penal. Embargos de declaração. Fraude à licitação. Agravo regimental em agravo em recurso especial. Alegação de omissão. Subcontratação. Princípios da legalidade e ofensividade. Inépcia da denúncia. Pretensão de reexame de provas.Embargos rejeitados.I. Caso em exame1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental interposto em agravo em recurso especial, no qual se discutiam condenações pelos crimes de fraude à licitação (art. 90 da Lei n.º 8.666/1993) e peculato, sob a alegação de inépcia da denúncia, ausência de dolo específico e de prejuízo ao erário.2. Embargante sustenta a existência de omissões no acórdão quanto:(i) à natureza jurídica da subcontratação lícita (art. 72 da Lei n.º 8.666/1993) e sua aptidão, por si só, para fundamentar presunção de dolo e sobrepreço; (ii) à atipicidade material da conduta e ao princípio da ofensividade; (iii) à inépcia da denúncia e violação à ampla defesa; e (iv) ao necessário prequestionamento de dispositivos constitucionais, afirmando tratar-se de mera revaloração jurídica, sem necessidade de reexame fático-probatório.3. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões, pugnando pelo não conhecimento ou, se conhecidos, pela rejeição dos embargos de declaração, sem efeitos infringentes.II. Questão em discussão4. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de analisar se a subcontratação lícita, por si só, pode servir de lastro para a presunção de dolo e sobrepreço na fraude à licitação, sem comprovação de pagamento acima do valor de mercado pela Administração; (ii) saber se o acórdão é omisso quanto à alegada atipicidade material da conduta, à incidência do princípio da ofensividade e à suposta violação ao princípio da legalidade estrita (art. 5º, XXXIX, da CF), diante da afirmação de que o crime do art. 90 da Lei n.º 8.666/1993 é formal;(iii) saber se subsiste omissão quanto à inépcia da denúncia e à alegada violação ao art. 41 do CPP e ao art. 5º, LV, da CF, por suposta falta de individualização da conduta atribuída ao embargante; (iv) saber se os embargos de declaração podem ser utilizados para provocar o reexame de matéria fático-probatória e para fins exclusivos de prequestionamento de dispositivos constitucionais, à míngua de efetivos vícios de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade no acórdão embargado.III. Razões de decidir5. Os embargos de declaração são cabíveis, nos termos do art. 619 do CPP, apenas para sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão, não se prestando ao simples reexame da matéria já decidida nem à rediscussão do acerto do julgado.6. A alegação de omissão quanto à natureza jurídica da subcontratação e à possibilidade de, isoladamente, fundamentar presunção de dolo e sobrepreço demanda revolvimento do acervo fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, à luz da Súmula 7/STJ, já expressamente aplicada no acórdão embargado, inexistindo lacuna a ser suprida.7. O acórdão embargado afirmou de modo inequívoco que o delito de fraude à licitação, previsto no art. 90 da Lei n.º 8.666/1993, é crime formal que se consuma com a frustração do caráter competitivo do certame, independendo de comprovação de vantagem indevida ou de efetivo dano ao erário, de modo que não há omissão, tampouco violação aos princípios da legalidade estrita e da ofensividade.8. A conduta tipificada no art. 90 da Lei n.º 8.666/1993 foi instituída pelo Poder Legislativo em conformidade com o princípio da legalidade (art. 1º do CP e art. 5º, XXXIX, da CF), de forma que a censura penal à frustração do caráter competitivo da licitação não afronta o princípio da ofensividade, na medida em que protege bem jurídico definido (lisura e competitividade dos certames públicos).9. A tese de inépcia da denúncia foi expressamente enfrentada tanto pelas instâncias ordinárias quanto pelo acórdão embargado, que assentaram a suficiência da peça acusatória à luz do art. 41 do CPP e ressaltaram que a prolação de sentença condenatória, após instrução em que se assegurou o contraditório e a ampla defesa, supera a alegação de inépcia, consoante jurisprudência pacífica do STJ, inexistindo omissão a ser reconhecida.10. A insurgência quanto à suposta generalidade da imputação e à condição de "sócio de fato" do embargante igualmente reclama reexame aprofundado de fatos e provas sobre sua participação na conduta delitiva, o que é obstado pela Súmula 7/STJ, não se caracterizando omissão, mas mero inconformismo com a conclusão adotada.11. Os embargos de declaração não constituem via adequada para rediscutir o entendimento firmado nem para provocar simples revaloração probatória sob o rótulo de omissão, tampouco se prestam, por si sós, ao prequestionamento de matéria constitucional quando ausentes os vícios previstos no art. 619 do CPP.IV. Dispositivo e tese12. Resultado do Julgamento: Embargos de declaração rejeitados.Tese de julgamento:1. Embargos de declaração, previstos no art. 619 do CPP, não se prestam ao simples reexame de provas ou à rediscussão do mérito da decisão, exigindo a demonstração de ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão efetiva.2. A alegação de omissão que, em realidade, pretende o revolvimento do conjunto fático-probatório encontra óbice na Súmula 7/STJ e não configura vício sanável por embargos de declaração.3. O delito de fraude à licitação previsto no art. 90 da Lei n.º 8.666/1993 é crime formal que se consuma com a frustração do caráter competitivo do certame, independentemente da demonstração de vantagem indevida ou de efetivo dano ao erário, não havendo afronta aos princípios da legalidade e da ofensividade.4. A prolação de sentença condenatória, após regular instrução com pleno contraditório e ampla defesa, supera a alegação de inépcia da denúncia, quando esta atende aos requisitos do art. 41 do CPP.5. Embargos de declaração não constituem meio idôneo para o mero prequestionamento de matéria constitucional quando inexistentes os vícios previstos no art. 619 do CPP.Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 41 e 619; CPC, arts. 1.022 e 1.029, § 1º; CP, art. 1º; CF/1988, art. 5º, incisos XXXIX, LIV, LV e LVII; Lei n.º 8.666/1993, arts. 72 e 90.Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 7; STJ, Súmula 83.