Acórdão

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (NÃO RECOLHIMENTO DE ISS). IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO NÃO PROVIDO.I. Caso em exame1. O recurso. Agravo regimental interposto pela defesa contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de não recolhimento de ISS, contra acórdão proferido por Tribunal de Justiça estadual.2. Fato relevante. A defesa sustenta que a condenação pelo crime contra a ordem tributária decorrente do não recolhimento do ISS configuraria mero inadimplemento fiscal, alegando inexistência de dolo de apropriação e afirmando que o reconhecimento da ilegalidade demandaria apenas reexame da fundamentação do acórdão de origem, e não revolvimento do conjunto fático-probatório.II. Questão em discussão3. Há duas questões em discussão: (i) saber se o habeas corpus impetrado em substituição ao recurso ordinário ou ao recurso especial é via adequada para atacar acórdão que denegou ordem ou manteve condenação por crime contra a ordem tributária, admitindo-se, ainda assim, eventual concessão de ofício em caso de flagrante ilegalidade; e (ii) saber se a conduta de não recolher reiteradamente ISS declarado pode ser qualificada como mero inadimplemento fiscal, permitindo a absolvição no habeas corpus, ou se, reconhecida pelas instâncias ordinárias a contumácia e o dolo de apropriação, é vedado o reexame do conjunto fático-probatório na via estreita do writ e do agravo regimental.III. Razões de decidir4. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio (recurso ordinário, nos termos do art. 105, II, a, da CF/88, ou recurso especial, nos termos do art. 105, III, da CF/88) configura via inadequada, conforme entendimento consolidado, admitindo-se, todavia, a concessão de ofício apenas na hipótese de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.5. As instâncias ordinárias reconheceram, com base no acervo fático-probatório, que o paciente deixou de recolher, em diversas competências (dezessete oportunidades distintas, ao longo de período prolongado), tributo regularmente cobrado, concluindo pela contumácia e pela presença de dolo específico de apropriação, afastando a tese de mero inadimplemento eventual.6. A jurisprudência desta Corte considera típica a conduta de deixar de repassar ao Fisco tributo indireto regularmente cobrado do contribuinte final (como ICMS, em precedentes citados, e, por analogia, o ISS), caracterizando crime contra a ordem tributária quando presentes contumácia e dolo de apropriação, sendo irrelevante a simples alegação de ausência de dolo específico desacompanhada de elementos aptos a infirmar as premissas fáticas fixadas pelas instâncias ordinárias.7. Modificar o acórdão de origem para acolher a tese defensiva de atipicidade da conduta por mero inadimplemento fiscal, ou de inexistência de dolo, demandaria profundo reexame do conjunto fático-probatório, providência incompatível com a via estreita do habeas corpus e, por consequência, do agravo regimental, razão pela qual não se verifica flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.IV. Dispositivo e tese8. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido, mantida a decisão que não conheceu do habeas corpus e não concedeu a ordem de ofício.Tese de julgamento:1. O habeas corpus impetrado em substituição a recurso próprio é via inadequada, admitindo-se apenas a concessão da ordem de ofício em casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia (CF/88, art. 105, II, a, e III; CPP, art. 654, § 2º).2. A conduta consistente em deixar de recolher reiteradamente tributo indireto declarado, regularmente cobrado do contribuinte final, configura crime contra a ordem tributária quando comprovadas contumácia e dolo de apropriação, não se confundindo com mero inadimplemento fiscal eventual.3. A revisão, em habeas corpus, das conclusões das instâncias ordinárias acerca da existência de dolo e contumácia em crime contra a ordem tributária implica reexame de matéria fático-probatória, providência incompatível com a via eleita.