Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADES. ILEGALIDADE NO APELO INTERPOSTO PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. FRAÇÃO DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO CRIME CONTINUADO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVA PERICIAL DEFENSIVA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EM RAZÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO AO REGIME PRISIONAL. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. No caso, verifica-se que os pleitos referentes à suposta ilegalidade no recebimento do recurso de apelação da assistente de acusação, ao afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do CP e da fração aplicada em razão do reconhecimento da continuidade delitiva não foram ventilados pela defesa no bojo do recurso de apelação, tampouco nos embargos de declaração. Por isso, são insuscetíveis de analise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 2. Não há falar em nulidade da decisão que indeferiu a produção de prova pericial para apurar a suposta impotência sexual do acusado, visto que sua defesa, intimada para comprovar a pertinência do referido exame, não apresentou fundamentos que justificassem a sua realização, o que levou o Juízo de primeiro grau, destinatário das provas, a indeferir o requerimento probatório defensivo, com base no art. 400, § 1º, do CPP. 3. Para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida durante a instrução, necessária seria uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via mandamental (RHC 64.261/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 15/3/2017). 4. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1669700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021). 5. No caso, a defesa não demonstrou o efetivo prejuízo suportado pelo acusado em razão da substituição da sentença pelo Juízo de primeiro grau, pois tal providência foi adotada pelo magistrado ao constatar evidente erro material na sentença penal condenatória quanto ao regime prisional imposto ao acusado, tendo o fato ocorrido anteriormente à intimação regular das partes. Além disso, não houve alteração da fundamentação da decisão, mas apenas a correção de um erro material, já que a lei penal exige regime fechado para aquele cuja pena tenha sido fixada acima dos 8 (oito) anos de reclusão. 6. Como é de conhecimento, O efeito devolutivo da Apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal (AgRg no REsp 1935764/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 19/11/2021). 7. Assim, quanto à alegada violação ao princípio da individualização da pena, ao argumento de que o acórdão de apelação não menciona a pena mínima e, tão pouco, demonstra como chegou à pena definitiva, observa-se que, no voto condutor do acórdão de apelação, não foi feita referência à pena-base, tendo em vista que, além desta ter sido estabelecida no mínimo legal, não houve, por nenhuma das partes, em suas respectivas razões de apelação, insurgência em relação a esse ponto da sentença, sendo desnecessário o exame manifesto e pormenorizado do raciocínio empregado na origem. 8. Não se constata a ocorrência de bis in idem na aplicação da agravante prevista no artigo 61, II, "h", do Código Penal, em relação ao crime de estupro de vulnerável, visto que o caso dos autos apresenta a particularidade de que a referida agravante não foi aplicada em razão da idade da vítima, como faz crer a defesa, mas, sim, em virtude da enfermidade mental da ofendida, inexistindo ilegalidade a ser reparada neste quesito. 9. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 708.214/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)