Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS SEGUNDO APRECIAÇÃO EQUITATIVA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 282 DO STF. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ISSQN. LOCAÇÃO DE BENS. AUTUAÇÃO FISCAL. ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 146 DO CTN. PRECEDENTE. AFERIÇÃO DA HIGIDEZ DA AUTUAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. Não é possível acolher a alegação de ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC quando a questão sequer foi levada à apreciação do Tribunal a quo através dos recursos interpostos pela municipalidade, não havendo, portanto, que se falar em omissão a respeito de algo que não se alegou oportunamente, sendo certo que o acórdão recorrido julgou o feito na medida do tantum devolutum quantum apellatum. 2. O Município recorrente não veiculou nem na apelação nem nos embargos de declaração ofertados na origem a tese relativa à possibilidade de fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa na forma do § 8º do art. 85 do CPC/2015, mas tão somente no recurso especial, o que, além de confirmar a ausência de prequestionamento da questão a atrair a incidência da Súmula nº 282 do STF no ponto, também configura inovação recursal a respeito da qual se consumou a preclusão. Ressalte-se que tese relativa à apreciação equitativa é específica e não pode ser considerada prequestionada, nem mesmo de forma implícita, quando da fixação dos honorários na sentença, confirmada pelo Tribunal a quo, nos percentuais e faixas previstos nos § § 2º e 3º do art. 85 do CPC, de modo que cabia ao Município recorrente instar a Corte a quo a se manifestar sobre a tese da apreciação equitativa, sob pena de impossibilitar a arguição em sede de recurso especial, seja em razão da ausência de prequestionamento, seja em razão da preclusão consumativa. Em reforço, registro que a Corte Especial deste Tribunal já firmou o entendimento de que até mesmo as matérias de ordem pública se sujeitam ao requisito do prequestionamento. Nesse sentido: AgRg no AREsp 472.899/TO, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01/12/2014 AgRg nos EREsp 1253389/SP, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 02/05/2013; AgRg nos EAg 1330346/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, DJe 20/02/2013; AgRg nos EREsp 947.231/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 10/05/2012. 3. O acórdão recorrido se manifestou no mesmo sentido da jurisprudência desta Corte, a qual entende pela impossibilidade de alteração de lançamento por erro de direito, sob pena de ofensa ao princípio da proteção à confiança e ao art. 146 do CTN. Nesse sentido: REsp 1.130.545/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 22/2/2011, julgado na sistemática dos recursos especiais repetitivos. 4. Aferir a higidez da autuação realizada pelo Fisco Municipal na origem para fins de reconhecer a não ocorrência de alteração do lançamento por erro de direito, bem como a incidência do ISS na hipótese por se tratar de serviços realizados mediante "cessão de uso", demandaria revolvimento de matéria fático-probatória, eis que o acórdão recorrido reconheceu, com base em laudo pericial, se tratar de hipótese de locação de bens, sobre a qual sabidamente não incide ISS, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF. 5. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.846.438/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 15/3/2022, DJe de 28/3/2022.)