Acórdão

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 240, CAPUT, DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. REGIME PRISIONAL. PENA DE QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO QUE REMETE ÀS PRÓPRIAS ELEMENTARES DO TIPO PENAL. REGIME INICIAL ABERTO QUE SE IMPÕE. ART. 146 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONDUTA AUTÔNOMA DESTACADA NA DENÚNCIA E DECLARADA PRESCRITA. IMPOSSIBILIDADE DE SER UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR O REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. - O paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 240 do Estatuto da Criança e do Adolescente, segundo o qual é típica a conduta de produzir, reproduzir, dirigir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, cena de sexo explícito ou pornográfica, envolvendo criança ou adolescente. - Definiu a jurisprudência desta Corte que, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso do que comporta a pena, é necessária a apresentação de fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, consideradas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Entendimento dos enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. - No caso, fixada a pena em 4 anos de reclusão, após estabelecida a pena-base no mínimo legal, para o réu primário, o regime inicial semiaberto foi determinado por fundamentação que remete às próprias elementares do tipo penal, ao referir-se à natureza sexual do delito e ao fato de ter sido cometido contra vítima menor de idade. Tal fundamentação não é idônea a justificar a escolha do regime inicial mais gravoso, devendo ser aplicado ao caso o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, letra "c", do Código Penal. - De outro lado, a despeito de estar correto o entendimento esposado pelo Parquet nesta irresignação, no sentido de ser possível a utilização do modus operandi e da gravidade concreta do delito para justificar a fixação de regime inicial mais gravoso, no caso, tal proceder não é possível. Isso porque o constrangimento causado à ofendida - fundamento indicado pelo Parquet como apto a justificar o regime inicial mais gravoso - foi conduta autônoma destacada na denúncia, enquadrada no crime previsto no art. 146, caput, do Código Penal, em relação à qual houve sentença de extinção da punibilidade do réu, pelo reconhecimento da prescrição. Assim, ante a declaração da prescrição da pretensão punitiva, inviável a utilização dessa mesma conduta como elemento que evidencia a especial gravidade de delito, pelo modus operandi empregado. - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 525.937/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020, DJe de 30/4/2020.)