Acórdão

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REPARTIÇÃO DE RECEITAS. ICMS. SERVIÇO DE TRANSPORTE AÉREO DE PASSAGEIROS. CÁLCULO DO VALOR ADICIONADO FISCAL (VAF). NÃO INCLUSÃO DE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES QUE NÃO CONSTITUAM FATO GERADOR DO IMPOSTO, TAMPOUCO SE ENQUADRAM NAS EXCEÇÕES PREVISTAS NO ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR 63/90. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Ordinário interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, impetrado pelo Município de Confins, contra ato comissivo do Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, assim descrito, pelo Município impetrante: "O ato aludido traduz-se na negativa de incluir, para fins de rateio do ICMS, exercício de 2011, valor adicionado, decorrente dos serviços de transportes de passageiros e cargas com origem no aeroporto de Confins, constantes nas DAMEF apresentadas por companhias aéreas. (...) Com vistas ao rateio do ICMS, exercício de 2011, previsto no artigo 158, IV, parágrafo único, I, da CF/1988, o Secretário da Fazenda do Estado de Minas Gerais, por força da competência que lhe atribuiu o artigo 13, § 1º, III, 'a', da Lei Estadual 18.030/2009, (...) fez publicar a Resolução 4.279/2010 (...). Inconformado com o valor adicionado fiscal - VAF que lhe foi atribuído pela referida Resolução, o Município Impetrante impugnou-o, (...) recurso que restou indeferido pelo Impetrado (...). Esclareça-se que o recurso apresentado teve por fundamento a não inclusão de valor adicionado, oriundo dos serviços de transportes de passageiros e cargas, com origem no aeroporto de Confins, constantes nas DAMEF apresentadas pelas empresas aéreas, relativas aos serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas, cujos vôos são originados no aeroporto internacional Tancredo Neves, situado no Município Impetrante". O Tribunal de origem denegou o Mandado de Segurança, ao entendimento de que, sob "pena de inaceitável ofensa ao princípio da legalidade (art. 37, CF), os serviços de transporte aéreo objeto da ADI 1.600/DF, por não se enquadrarem no art. 3º, § 2º, II, da LC 63/93, não se incluem dentre aquelas operações que, embora imunes ao ICMS, possam ser consideradas para fins de cálculo do VAF". No Recurso Ordinário o Município impetrante sustentou que as prestações de serviços de transporte aéreo de passageiros e cargas, originadas no Aeroporto de Confins, devem ser computadas para efeito de cálculo do valor adicionado, a teor do contido nos arts. 3º, § 2º, I e II, da Lei Complementar 63/90, e 158, IV, parágrafo único, I, da Constituição Federal. O Recurso Ordinário foi improvido, com base na jurisprudência dominante do STJ, ensejando a interposição do presente Agravo interno. III. Em relação à pretensão de que sejam consideradas as prestações de serviço de transporte aéreo de cargas, para efeito de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF), a parte ora agravante sequer possui interesse de agir, no particular, pois consta do acórdão recorrido que, "a teor da impugnação administrativa formulada pelo impetrante (v. alínea 'A', fls. 41/42) e das informações prestadas pelo impetrado (v. item 31, fl. 96), possível verificar que o fisco estadual só descarta do VAF as operações alusivas ao transporte regular de passageiros, procedendo, contudo, ao cômputo das operações pertinentes ao transporte aéreo de cargas". IV. De acordo com a orientação firmada pela Primeira Seção do STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 933.890/GO (Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, DJe de 07/02/2008), é correto afirmar que, para os fins do art. 3º da Lei Complementar 63/90, no cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF) não serão consideradas as operações e prestações que não constituam fato gerador do ICMS, exceto as operações imunes do imposto, previstas no inciso II do § 2º do art. 3º daquela Lei Complementar, que faz remissão às alíneas a e b do inciso X do § 2º do art. 155, e à alínea d do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. O acórdão da Primeira Seção foi objeto de Embargos de Declaração, os quais restaram acolhidos, sem efeitos infringentes, a fim de deixar explícito que, para efeito de cálculo do Valor Adicionado Fiscal (VAF), não serão consideradas as operações e prestações que não constituam fato gerador do ICMS, ressalvadas as exceções previstas no art. 3º da Lei Complementar 63/90. Nesse sentido: STJ, REsp 58.272/SP, Rel. Ministro DEMÓCRITO REINALDO, PRIMEIRA TURMA, DJU de 25/11/1996; RMS 9.704/GO, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJU de 11/09/2000; RMS 18.191/GO, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 31/08/2006; RMS 19.010/GO, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJU de 23/11/2006. V. A respeito do tratamento tributário do serviço de transporte aéreo, o STF, ao julgar a ADI 1.600/DF (Rel. p/acórdão Ministro NELSON JOBIM, DJU de 20/06/2003), declarou a inconstitucionalidade do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte aéreo de passageiros - intermunicipal, interestadual, internacional -, e de transporte aéreo internacional de cargas. Portanto, considerando que as prestações de serviço de transporte aéreo de passageiros e internacional de cargas não constituem fato gerador do ICMS, não devem elas ser incluídas no cálculo do Valor Adicionado Fiscal, para os fins do art. 3º da Lei Complementar 63/90. VI. A Lei Complementar 158/2017 - que acrescentou § 14 ao art. 3º da Lei Complementar 63/90, para dispor sobre o cálculo do valor adicionado de energia hidrelétrica, para fins de repartição do produto da arrecadação do ICMS pertencente aos Municípios - não conflita com a jurisprudência desta Corte, firmada para as situações anteriores àquela Lei Complementar, seja por não ser hipótese de aplicação de lei nova a ato ou fato pretérito, seja, ainda, por não se tratar, no caso dos autos, de operações de energia hidrelétrica. VII. Agravo interno improvido. (AgInt no RMS n. 39.124/MG, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 29/4/2020, DJe de 5/5/2020.)