Acórdão

RECURSO EM HABEAS CORPUS. ICMS-ST. ART. 1°, II, DA LEI 8.137/1990. INÉPCIA DA DENÚNCIA NÃO VERIFICADA. FATO TÍPICO. PROVA DA MATERIALIDADE. LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. TRANCAMENTO DO EXERCÍCIO ABSTRATO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO EM HABEAS CORPUS NÃO PROVIDO. 1. O trancamento prematuro do exercício da ação penal situa-se no campo da excepcionalidade, somente cabível quando houver comprovação, de plano, da ausência de justa causa (atipicidade da conduta ou total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva), da incidência de causa de extinção de punibilidade, ou de inépcia formal da denúncia, sem descrição de imputação que permita o exercício do contraditório e da ampla defesa. 2. A denúncia atende aos ditames do art. 41 do CPP, pois a conduta narrada na exordial, com todas as suas circunstâncias, classificada e atribuída a réus devidamente qualificados, se subsume, em tese, ao art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990, in verbis: "constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo [...], mediante as seguintes condutas: II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal". 3. O sistema de substituição tributária para frente possui assento constitucional e foi instituído para otimizar e simplificar a arrecadação do ICMS. Por expressa previsão legal, o primeiro a iniciar a cadeia de circulação do produto ou serviço tem a obrigação tributária de recolher de forma antecipada o valor do imposto. 4. Além de seu próprio ICMS, o contribuinte substituto calcula as operações mercantis subsequentes e, para tanto, soma o preço do produto que sai de suas instalações à margem do valor agregado (estimativa de lucro) que integrará a importância a ser paga pelo adquirente final. Esse montante é incorporado ao custo do negócio. 5. No ICMS-ST, o fato gerador não é incerto, mas presumido de forma relativa, e, caso não se realize, é assegurado ao sujeito passivo da obrigação tributária a imediata e preferencial restituição da quantia paga. Em caso de supressão ou redução do imposto mediante as condutas penalmente tipificadas em lei, a prova da materialidade do crime pressupõe o lançamento definitivo. O débito fiscal é previamente quantificado em procedimento administrativo, no qual é possível sinalizar a inocorrência do fato gerador presumido ou, ainda, a superavaliação da base de cálculo estimada do imposto. 6. No caso concreto, a investigação identificou, nos anos de 2006 a 2008, operações mercantis consistentes em alienações e remessas de medicamentos, cosméticos, itens de perfumaria, artigos de higiene pessoal e de toucador, a diversas empresas e, além da saída das mercadorias do estabelecimento do contribuinte, supostas fraudes em notas fiscais para o fim de reduzir o ICMS-ST, o que, em tese, resultou na sonegação de montante superior a 70 milhões de reais. 7. Quanto à materialidade delitiva, verifica-se a constituição definitiva do crédito fiscal, conforme a Súmula Vinculante n. 24. Na jurisdição fazendária finda, não se comprovou a inocorrência do fato gerador presumido, razão pela qual não há falar em venda não realizada ao consumidor final ou de valor fictício de prejuízo ao Erário. 8. O ICMS possui complexidade ímpar e é a principal e maior fonte de receita dos Estados e do Distrito Federal. A fraude, a simulação ou a prática de atos dolosos voltados a subtrair do Estado o conhecimento da obrigação de pagar o imposto, inclusive por substituição tributária (regime com assento constitucional), não consubstancia mera inadimplência fiscal e a observância da Súmula Vinculante n. 24 é suficiente à tipificação da conduta prevista no art. 1°, II, da Lei n. 8.137/1990. Não há falar, pois, em falta de condição para a persecução penal. 9. Recurso em habeas corpus não provido. (RHC n. 117.012/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 28/2/2023.)