Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0020730-62.2016.5.04.0801

EMENTA: I - AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. Constatada possível violação do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, é de se prover o agravo para adentrar no exame do agravo de instrumento. Agravo provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. Demonstrada possível violação do art. 7º, XXIII, da Constituição Federal, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE OU PERICULOSIDADE. CUMULAÇÃO. ADICIONAL DE PENOSIDADE. POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal Regional, conquanto reconheça que a reclamante labora em condições insalubres e perigosas, indeferiu a pretensão de pagamento dos respectivos adicionais, ao fundamento de que a norma interna que institui o adicional de penosidade, já pago a autora, veda a sua cumulação com os adicionais de insalubridade ou periculosidade. 2. No entanto, a jurisprudência dessa Corte é no sentido de que a opção do empregado pelo recebimento de adicional de penosidade previsto em norma interna, não afasta o direito à percepção dos adicionais de insalubridade ou periculosidade, haja vista se referirem a normas de ordem pública de proteção à saúde e segurança do trabalho, com assento constitucional, e, portanto, irrenunciáveis. Logo, independente da opção pelo adicional de penosidade, tem direito o empregado à percepção do adicional de insalubridade ou periculosidade, sempre que satisfeitos os pressupostos legais para tanto, sendo inválida a norma interna que veda a cumulação. 3. Todavia, não se pode olvidar que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do TST, em sede de julgamento de incidente de recurso repetitivo (IRR-239-55.2011.5.02.0319), decidiu que não é possível o recebimento cumulativo dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos. 4. No caso, extrai-se do acórdão regional que a reclamante preenche os requisitos para a percepção de ambos os adicionais, insalubridade e periculosidade, no entanto, tendo em vista a referida impossibilidade de cumulação, apenas um deles poderá ser percebido em concomitância com o adicional de penosidade, devendo a reclamante optar pelo mais vantajoso, que no caso é o adicional de periculosidade, tendo em vista o valor de seu salário. 5. Feitas essas ponderações, o acórdão regional merece ser parcialmente reformado para que seja deferido o adicional de periculosidade, em cumulação com o adicional de penosidade. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0020730-62.2016.5.04.0801. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 04/08/2021. Juntado aos autos em 06/08/2021.)