Agravo Interno 0095500-78.2013.5.21.0018

EMENTA: AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 E DO CPC DE 1973. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA ACERCA DA REMUNERAÇÃO UTILIZADA COMO BASE PARA O CÁLCULO DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS. I. Verificando-se que o Tribunal Regional posicionou-se adequadamente sobre a matéria invocada nos embargos de declaração opostos pelo reclamante, não é possível reconhecer a alegada nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional. II. No caso concreto, diante da adequada fundamentação da decisão regional acerca do tema "remuneração utilizada como base para o cálculo das verbas rescisórias", não se reconhece da apontada ofensa aos arts. 832 da CLT e 93, IX, da Constituição da República. III. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. 2. DIFERENÇAS SALARIAIS. REMUNERAÇÃO UTILIZADA COMO BASE PARA O CÁLCULO DAS VERBAS CONTRATUAIS E RESCISÓRIAS. I . O Código de Processo Civil de 2015, em seus arts. 341 e 374, III (correspondentes aos arts. 302 e 334, III, do CPC de 1973 - dispositivos vigentes quando da publicação do acórdão regional), determinam, respectivamente, que se presumem verdadeiros os fatos não impugnados pelo réu e que não dependem de prova os fatos admitidos como incontroversos no processo. II . No presente caso, a Turma Regional, ao tratar da correta remuneração a ser utilizada como base para o cálculo das verbas contratuais e rescisórias, consignou que " embora a ausência de impugnação específica resulte na presunção de veracidade da matéria fática suscitada na inicial (CPC, art. 302), o próprio reclamante, em depoimento pessoal, afirmou que ' antes da intervenção recebia pagamento por fora e após a intervenção passou a receber tudo em contracheque' ", o que levou o juízo a concluir, a partir da análise dos contracheques e do TRCT do autor, que o montante válido para o cálculo das parcelas salariais e rescisórias era aquele expressamente registrado em tais documentos, ou seja, o de R$ 10.400,99. III . Nesses termos, em vista das afirmações do próprio autor em seu depoimento pessoal e da análise dos demais elementos de prova dos autos (contracheques e TRCT), não há falar que o valor remuneratório indicado pelo reclamante na petição inicial é incontroverso. IV . Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. 3. SOBREAVISO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. USO DO CELULAR. INEXISTÊNCIA DE ESCALA DE PLANTÃO OU EQUIVALENTE. I. A Súmula 428, II, do TST estabelece que "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso " . II . A SBDI-1/TST, em sessão de julgamento realizada em 27/06/2019, com acórdão publicado no DEJT em 06/09/2019, no processo E-ED-RR-655-53.2012.5.09.0655, que teve como Redator Designado o Exmo. Ministro Cláudio Brandão, reafirmou o seu entendimento de que, para a configuração concreta do regime de sobreaviso, não basta a simples possibilidade de o empregado ser chamado pelo empregador para lhe prestar serviço fora do horário de expediente: é imprescindível, igualmente, que o empregado esteja de prontidão , preparado para o serviço, caso seja chamado durante as horas em que estiver de sobreaviso. Entendeu-se que deve haver a denominada "escala de plantão", à semelhança do que dispõe o artigo 244, § 2º, da CLT para os ferroviários. Deve, portanto, haver a delimitação prévia do período de tempo em que o empregado permanecia em tal condição, caracterizadora da restrição parcial à liberdade de disposição do tempo, nos termos da escala/plantão previamente determinada pelo empregador. III . No presente caso, embora seja incontroverso que o autor permanecia com o telefone celular da empresa e que poderia ser acionado a qualquer momento para resolver problemas relacionados com a sua função, a inexistência de delimitação acerca da adoção de escala de plantão ou equivalente impossibilita o reconhecimento do regime de sobreaviso, não sendo suficiente para tanto o simples uso de telefone celular, pois não decorre de tal circunstância, de modo automático, que o autor tivesse sua liberdade de locomoção restringida. IV . Incide, pois, o óbice do art. 896, §7º, da CLT, a tornar ultrapassada a divergência jurisprudencial colacionada. V . Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0095500-78.2013.5.21.0018. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 12/08/2020. Juntado aos autos em 21/08/2020.)