Recurso de Revista 0020045-42.2018.5.04.0233

EMENTA: RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 . ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. EXPOSIÇÃO A ÓLEOS MINERAIS. CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. SÚMULA 74, II/TST. EPI INEFICAZ. CABIMENTO DA VERBA. SÚMULA 289/TST . No caso em exame , o Tribunal Regional, diante da afirmação da Reclamada de que os EPIs foram fornecidos de maneira constante e em quantidade suficiente, e, principalmente, por força da confissão do Reclamante quanto à matéria de fato - por ausência na audiência de instrução -, concluiu que a insalubridade das atividades laborais foi elidida pelo uso de EPIs, absolvendo, assim, a Reclamada da condenação ao pagamento do adicional de insalubridade. É certo que o item I da Súmula 74 do TST estabelece que " aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor ". Entretanto esclareça-se que, embora a pena de confissão ficta implique a presunção de veracidade dos fatos articulados pela parte contrária, há de se considerar que essa presunção é relativa, uma vez que os outros elementos de prova já existentes nos autos devem ser considerados e analisados, conforme o entendimento do item II da Súmula 74 do TST. Nesse sentido, diante da prova técnica contida nos autos, que demonstra o exercício da atividade insalubre em grau máximo, em razão do contato cutâneo contínuo e sistemático com óleos minerais, o Tribunal Regional, ao desconsiderar a referida prova pré-constituída, incorreu em contrariedade ao item II da referida Súmula 74/TST. Por outro lado, o art. 195 da CLT determina que a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade far-se-ão por perícia. Além disso, de acordo com a jurisprudência consolidada do TST, por meio da Súmula 289, " o simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o exime do pagamento de adicional de insalubridade. Cabe-lhe tomar as medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, entre as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento pelo empregado ". Dessa forma, afirmando categoricamente a prova pericial que o Reclamante realizava operações sem o uso de luvas, apenas com a aplicação do creme de proteção, e que, nessas condições, esses cremes apresentam uma eficiência incompleta na proteção das mãos contra a penetração de substâncias químicas do tipo solventes orgânicos, adesivos, óleos e/ou graxas minerais, bem como que a posterior utilização da luva, sem a adequada higienização das mãos representa fator agravante na exposição ao risco ocupacional - premissas fáticas incontestes à luz da Súmula 126/TST -, conclui-se que o Reclamante faz jus ao adicional de insalubridade . Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0020045-42.2018.5.04.0233. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 30/06/2021. Juntado aos autos em 02/07/2021.)