Recurso de Revista 0001420-97.2011.5.03.0114

EMENTA: RECURSO DE REVISTA . 1. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE REDES. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. PROVIMENTO. O excelso Supremo Tribunal, em 30.08.2018, ao julgar conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958.252, em repercussão geral, nos quais se discutia a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou tese jurídica nestes termos: " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante .". Em 11.10.2018, aquela Corte, nos autos do ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, ao apreciar a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997 - de idêntico teor ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995 -, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário, firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil. ". Na mesma linha de sua jurisprudência consolidada, a Suprema Corte, ao julgar a ADC nº 26, declarou a constitucionalidade do artigo 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, reafirmando, por conseguinte, a constitucionalidade do instituto da terceirização e afastando a incidência da Súmula nº 331. Desse modo, seguindo as diretrizes fixadas pelo excelso Supremo Tribunal Federal, qualquer pessoa jurídica, independentemente do ramo em que atue, está autorizada a terceirizar suas atividades, sejam elas essenciais ou acessórias ao objeto da contratante. No presente caso , o Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização, por entender que a atividade de instalação e reparação de redes e cabos se enquadra no conceito da atividade-fim da tomadora de serviços. Referida decisão destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal e desta Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. JORNADA EXTERNA. CONTROLE. NÃO CONHECIMENTO. O artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle de jornada aos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário. A contrario sensu , quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso demonstrado labor superior ao estabelecido em lei. Sobre as formas de controle, este Tribunal Superior tem admitido todos aquelas que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto. Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização de jornada. Por conta disso, apenas por meio de prova em contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle. E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada. É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado. Na hipótese , o egrégio Tribunal Regional, ao concluir que havia a possibilidade de controle de jornada na atividade externa exercida pelo reclamante, consignou que as reclamadas sabiam, exatamente, o horário de início e de término de cada serviço prestado, seja pelos registros efetuados nas ordens de serviço, seja pela necessidade de contatos para liberação do sinal após a realização das instalações ou dos reparos (Súmula nº 126). Diante desses fatos, observa-se que havia o controle de jornada, o que afasta a incidência do artigo 62, I, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. 3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NÃO CONHECIMENTO. A matéria não comporta mais discussão no âmbito desta Corte Superior, que pacificou o entendimento no sentido de que é assegurado o direito ao adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia desde que, no exercício da função, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. No caso , a Corte Regional, com amparo no acervo fático-probatório dos autos, consignou que o reclamante permanecia cerca de 25 minutos por instalação sobre os postes das vias públicas da rede aérea de alta e baixa tensão da CEMIG, estando, portanto, exposto a condições de risco elétrico em virtude da proximidade dos cabos energizados. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 347 da SBDI-1. Incidência da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. 4. MULTA. ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO. CONTROVÉRSIA. NÃO CONHECIMENTO. O § 8º do artigo 477 da CLT expressamente impõe ao empregador a obrigação de pagar multa pelo não adimplemento da obrigação de quitar as parcelas constantes do instrumento de rescisão no prazo legal, excepcionado apenas o caso de o empregado, comprovadamente, haver dado ensejo à mora. Dessa forma, a existência de controvérsia a respeito da relação de emprego, por si só, não tem o condão de afastar a incidência da multa, porquanto não se pode cogitar em culpa do empregado, uma vez que se trata do reconhecimento judicial de situação fática preexistente. Inteligência da Súmula nº 462. Incidência dos óbices da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0001420-97.2011.5.03.0114. Relator(a): GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS. Data de julgamento: 11/05/2021. Juntado aos autos em 14/05/2021.)