Agravo 0020412-73.2016.5.04.0221

EMENTA: AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 . 1. HORAS EXTRAS DO PERÍODO POSTERIOR À LEI 12.619/12. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. EXIGÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DOS FUNDAMENTOS EM QUE SE IDENTIFICA O PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA OBJETO DE RECURSO DE REVISTA. ÓBICE PROCESSUAL. 2. ILEGITIMIDADE PASSIVA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA ATRIBUÍDA À 2ª RECLAMADA . 3. horas extras. motorista. atividade externa. período anterior à Lei 12.619/2012 . MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. A CLT, ao indicar os trabalhadores que exercem atividade externa como não sujeitos às regras sobre jornada de trabalho, cria a presunção de que tais empregados não estão submetidos, no cotidiano laboral, à fiscalização e ao controle de horário. Trata-se de presunção jurídica, não discriminação legal. Em se tratando de motorista carreteiro (hipótese dos autos), laborando em atividade externa, tendencialmente se enquadrava no tipo jurídico excetivo do art. 62, I, da CLT ("atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho"), ao menos antes da Lei nº 12.619/2012 . Registre-se que a estrita circunstância de haver tacógrafo no caminhão não traduz, segundo a jurisprudência, a presença de real controle da jornada de trabalho (OJ 332, SBDI-1/TST). Entretanto, havendo no caminhão e no sistema empresarial outros equipamentos tecnológicos de acompanhamento da rota cumprida pelo veículo, com assinalação dos períodos de parada e de movimento do caminhão (sem contar mecanismos adicionais de controle do labor e da mensuração dos tempos trabalhados em viagem), esvai-se a presunção excetiva do art. 62, I, da CLT, emergindo a regra geral da Constituição e do diploma celetista no tocante à direção da prestação de serviços e do controle da jornada contratual pelo respectivo empregador. Tal compreensão jurisprudencial, a propósito, foi ratificada pela nova legislação regente da categoria (Lei nº 12.619/2012, alterada pela Lei n° 13.103/2015), que fixa, até mesmo como regra geral, o controle de jornada do trabalhador caminhoneiro. No caso vertente , o Tribunal Regional, com base na análise do conjunto-fático probatório dos autos, concluiu que havia a possibilidade de controle da jornada de trabalho do Reclamante - com conhecimento do número de horas que eram dedicadas ao trabalho - durante todo o período do contrato de trabalho . A Corte de origem manteve os fundamentos expostos na sentença, no sentido de que: " considerando a informação do preposto da primeira ré no sentido de que não houve alteração na carga horária depois da Lei n. 12.619/2012 ; e ' que o número de viagens não alterou, tampouco a quilometragem diária ' , e tendo em vista que a após a vigência da Lei n.12.619/2012 houve a adoção de fichas de viagem, entendo que havia a possibilidade de controle da jornada em todo o período contratual e não apenas após a vigência da citada lei, mesmo em se tratando de atividade externa" - premissas fáticas incontestes à luz da Súmula 126/TST . Assim, o TRT manteve o entendimento de que " o enquadramento no art. 62, I, da CLT somente é possível quando houver impossibilidade de manutenção de controle de horário, o que não restou demonstrado no presente caso ". Desse modo, afirmando a instância ordinária que existiam elementos que permitiam o controle da jornada de trabalho do Reclamante, não há como, nesta Instância Extraordinária, reexaminar a prova dos autos para se fazer enquadramento jurídico diferente, diante do óbice da Súmula 126 do TST . E, como se sabe, a incidência da Súmula 126/TST, por si só, impede o exame do recurso tanto por violação a dispositivo de lei como por divergência, sobretudo porque os arestos somente são inteligíveis dentro do universo probatório em que foram proferidos. Esclareça-se, por cautela, que a inclusão do empregado na hipótese prevista no art. 62, I, da CLT não se dá por mera previsão em contrato de trabalho, mas em conformidade com a realidade fática que circunda a prestação de serviço do empregado, em respeito a um dos princípios basilares do Direito do Trabalho, que é o princípio da primazia da realidade (art. 9º da CLT). Oportuno dizer, ainda, que o ônus da prova não representa um fim em si mesmo, tendo serventia o citado instituto apenas quando não há prova adequada à solução do litígio. Se as provas já se encontram nos autos, como na hipótese sob exame, prevalece o princípio do convencimento motivado, insculpido no art. art. 371 do CPC/2015, segundo o qual ao Julgador cabe eleger aquela prova que lhe parecer mais convincente. Nesse contexto, considerando o efetivo controle de jornada pela Reclamada, reputa-se correta a decisão regional, que considerou inaplicável ao caso a hipótese prevista no art. 62, I da CLT . Desse modo, a decisão agravada foi proferida em estrita observância às normas processuais (art. 557, caput , do CPC/1973; arts. 14 e 932, IV, "a ", do CPC/2015), razão pela qual é insuscetível de reforma ou reconsideração. Agravo desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0020412-73.2016.5.04.0221. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 05/11/2021. Juntado aos autos em 12/11/2021.)