Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000370-56.2019.5.02.0311

EMENTA: A) AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 . INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. CABIMENTO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM CASO DE ADMISSIBILIDADE PARCIAL DO RECURSO DE REVISTA PELO TRT DE ORIGEM. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO. ÔNUS DA RECLAMADA. SÚMULA 6, VIII/TST. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. O Tribunal Pleno do TST, considerando o cancelamento da Súmula nº 285/TST e da Orientação Jurisprudencial nº 377/SBDI-1/TST, editou a Instrução Normativa nº 40/TST, que, em seu art. 1º, dispõe: " Admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão ". Na hipótese , o TRT de origem recebeu o recurso de revista interposto pela Reclamada apenas quanto ao tema "adicional noturno", por vislumbrar possível violação do art. 7º, XXVI, da CF, tendo denegado o processamento do apelo no que concerne ao tema remanescente. Assim, em razão da nova sistemática processual e da edição da Instrução Normativa nº 40/TST - já vigente quando da publicação da decisão do TRT que admitiu parcialmente o apelo -, cabia à Reclamada impugnar, mediante agravo de instrumento, o capítulo denegatório da decisão, sob pena de preclusão, ônus do qual se desincumbiu . Com efeito, ultrapassada essa questão, em relação ao mérito do agravo de instrumento interposto, registre-se que o apelo não merece prosperar, nos termos do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento desprovido. B) RECURSO DE REVISTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017 . ADICIONAL NOTURNO. NORMA COLETIVA. AUSÊNCIA DE MENÇÃO EXPRESSA QUANTO AO PERCENTUAL UTILIZADO PARA FINS DE PAGAMENTO DA PARCELA NA PRORROGAÇÃO DA JORNADA NOTURNA. ÓBICE PROCESSUAL. SÚMULA 126/TST. O trabalho noturno provoca no indivíduo agressão física e psicológica, por supor o máximo de dedicação de suas forças físicas e mentais em período em que o ambiente físico externo induz ao repouso. Somado a isso, ele também tende a agredir, com substantiva intensidade, a inserção pessoal, familiar e social do indivíduo nas micro e macrocomunidades em que convive, tornando especialmente penosa para o obreiro a transferência de energia que procede em benefício do empregador. Por essas razões, o Direito do Trabalho sempre tendeu a conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, seja através de restrições à sua prática (de que é exemplo a vedação a labor noturno de menores de 18 anos), seja através de favorecimento compensatório no cálculo da jornada noturna (redução ficta) e no cálculo da remuneração devida àquele que labora à noite (pagamento do adicional noturno). Se assim o é para aqueles que cumprem jornada noturna normal, com muito mais razão há de ser para aqueles que a prorrogam, porque o elastecimento do trabalho noturno sacrifica ainda mais o empregado. Em suma: se o labor de 22h às 05h é remunerado com um adicional, considerando-se as consequências maléficas do trabalho nesse horário, com mais razão a prorrogação dessa jornada, após a labuta por toda a noite, deve ser quitada de forma majorada (Súmula 60, II/TST). Tal entendimento, a propósito, é aplicado por esta Corte, ainda que a jornada pactuada seja mista (parte noturna, parte diurna). Outrossim, não se desconhece que, segundo a jurisprudência que se tornou dominante nesta Corte, é indevido o adicional noturno quanto às horas prorrogadas em período diurno se houver norma coletiva prevendo percentual superior ao legal e limitando o trabalho noturno ao período entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte . No caso dos autos , consoante se extrai do acórdão recorrido, o TRT reformou a sentença para " excluir a condenação ao pagamento das ' horas extraordinárias e a hora noturna reduzida por conta da destituição do banco de horas' e limitar a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras decorrentes da inobservância da hora noturna ficta no período de 01/09/2014 a 15/09/2016". Contudo, em que pese o TRT fazer menção à existência de norma coletiva disciplinando a questão, não há no acórdão recorrido alusão ao percentual utilizado para fins de pagamento da parcela na ocasião de prorrogação da jornada noturna . Registre-se, a propósito, que a menção expressa à existência de negociação coletiva trabalhista e ao seu teor é requisito essencial para se realizar o enquadramento jurídico, pois o TST está impedido de pesquisar, nos autos, matéria fática (Súmula 126/TST ). Saliente-se que, em que pese a oposição de embargos de declaração pela Reclamada para prequestionar tal questão, o TRT permaneceu silente e, ao interpor recurso de revista, a Recorrente não arguiu a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional por eventual omissão sob tal enfoque. Ademais, não se trata de hipótese da Súmula 297, III/TST, pois a ausência de prequestionamento, no caso, está atrelada à questão fática e não apenas jurídica . Nesse ver, ainda que seja aceita pela jurisprudência desta Corte a hipótese de majoração do percentual adicional noturno e não observância da redução ficta da hora noturna, como contrapartida prevista em norma coletiva, tais premissas fáticas não constam expressas no acórdão recorrido, de forma a inviabilizar a reforma da decisão . Recurso de revista não conhecido, nos temas. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 1000370-56.2019.5.02.0311. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 18/11/2021. Juntado aos autos em 19/11/2021.)