Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000226-76.2011.5.05.0641

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSIÇÃO EM FACE DE ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS DA MULTA DE 40% DO FGTS - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS (alegação de violação do artigo 4º da Lei Complementar nº 110 e divergência jurisprudencial). Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo de instrumento a que se nega provimento. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. HORAS EXTRAS - APRESENTAÇÃO PARCIAL DE CONTROLES DE JORNADA - APURAÇÃO PELA MÉDIA QUANTO AO PERÍODO FALTANTE - IMPOSSIBILIDADE (alegação de violação dos artigos 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula/TST nº 338 e divergência jurisprudencial). Esta Corte Superior já consolidou sua jurisprudência no sentido de ser obrigatória a demonstração dos registros de horário do reclamante quanto a todo o período em que perdurou o seu contrato de trabalho, tendo em vista que o ônus de documentá-lo é legalmente atribuído ao empregador, mormente, quanto ao registro de horário dos estabelecimentos com mais de 10 empregados, nos termos do § 2º do artigo 74 da CLT, cuja redação estabelece que " para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso ". Na falta de controles da jornada em relação a parte do período contratual, a consequência não é afastar o direito ao pagamento de horas extras, ou mesmo determinar a apuração da jornada pela média dos cartões de ponto juntados, mas, sim, presumir verdadeira a jornada alegada na petição inicial quanto ao lapso temporal em que não houve a juntada de cartões de ponto. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional consignou que " determino que em relação ao período em que não foram juntados aos autos os controles de frequência, as horas extraordinárias sejam apuradas observando-se a média do labor neles registrado ". Nesse contexto, o TRT de origem, ao determinar que as horas extras sejam apuradas a partir de uma média do labor registrado nos cartões de ponto parcialmente juntados, acabou contrariando o item I da Súmula/TST nº 338. Recurso de revista conhecido e provido . HORAS EXTRAS - ACORDO DE COMPENSAÇÃO (alegação de violação dos artigos 7º, XIII, da Constituição Federal e 59, caput e § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula/TST nº 85, IV, e divergência jurisprudencial). Cabe à parte interessada provocar o exame da matéria pelo Tribunal Regional, sob pena de não preencher os pressupostos firmados pela Súmula/TST nº 297. Recurso de revista não conhecido . DIFERENÇAS SALARIAIS - DESVIO DE FUNÇÃO - ÔNUS DA PROVA (alegação de violação dos artigos 7º, XXX e XXXII, da Constituição Federal, 460, 843, § 1º, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, II, e 319 do Código de Processo Civil de 1973 e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a divergência jurisprudencial e a violação à literalidade de dispositivo de lei federal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido . HORAS DE SOBREAVISO - USO DO CELULAR (alegação de violação dos artigos 7º, XXVI, da Constituição Federal, 4º, 238, 244, § 2º, e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 333, I, do Código de Processo Civil de 1973, bem como divergência jurisprudencial). A conclusão do TRT no sentido de que não restou configurado o regime de sobreaviso fundou-se nas premissas fáticas delineadas nos autos, não havendo notícia de que o reclamante permanecia em regime de plantão ou equivalente. E, para se chegar a entendimento diverso seria necessário o reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta atual instância recursal, a teor da Súmula/TST nº 126. Além disso, a tese do acórdão regional no sentido de que o uso de celular, por si só, não configura o pretendido sobreaviso, está de acordo com a diretriz contida na Súmula nº 428, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido . HONORÁRIOS DE ADVOGADO - RECLAMANTE NÃO ASSISTIDO PELO SINDICATO PROFISSIONAL (alegação de violação dos artigos 133 da Constituição Federal, 20 do Código de Processo Civil de 1973 e da Lei nº 1.060/50 e divergência jurisprudencial) . " Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família " (Súmula/TST nº 219, I, com a redação conferida pela Res. 197/2015, DEJT de 14, 15 e 18/05/2015). Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000226-76.2011.5.05.0641. Relator(a): RENATO DE LACERDA PAIVA. Data de julgamento: 29/09/2021. Juntado aos autos em 08/10/2021.)