Embargos de Declaração 0001132-75.2015.5.08.0210

EMENTA: I. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO CONFIGURADA. Verificada omissão sobre aspecto relevante para o debate proposto, impõe-se o pronunciamento deste Colegiado para, sanando o vício, aperfeiçoar a prestação jurisdicional (Constituição Federal, artigo 93, IX). Embargos de declaração providos, com efeito modificativo. II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Caso em que o Tribunal Regional destacou que não se fazia necessária prova pericial para comprovação do trabalho em ambiente insalubre. Ressaltou, ainda, que competia à Reclamada provar que o Autor não fazia jus ao adicional de insalubridade, fundamentando que a Ré " não juntou aos autos documentos capazes de elidir a parcela em questão". Decidiu com amparo no ônus da prova e na mera presunção de que o Reclamante prestava serviços em condições insalubres. Assim, manteve a sentença, na qual deferido o adicional de insalubridade, em grau máximo. Nesse cenário, o Tribunal Regional incorreu em possível afronta ao artigo 195, § 2º, da CLT. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. AUSÊNCIA DE PROVA PERICIAL. ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Caso em que o Tribunal Regional manteve a sentença, na qual determinado o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo. Consignou que não se fazia necessária prova técnica pericial. Ressaltou que competia à Reclamada o ônus da prova acerca da ausência de trabalho em condições insalubres. Destacou que a Ré não trouxe aos autos documentos aptos a afastar a narrativa inicial, determinando o pagamento do adicional de insalubridade com base na mera presunção. 2. Embora o artigo 195, caput e §2º, da CLT determine a realização da prova pericial quando arguida em juízo a insalubridade ou periculosidade, tal previsão não é absoluta. É o caso, por exemplo, da OJ 278 da SBDI-1/TST que preconiza a dispensa da realização e o julgamento com base em outras provas quando o local de trabalho foi desativado. Nesse cenário, a jurisprudência desta Corte tem sinalizado a possibilidade de dispensa da realização de perícia quando, nos autos, constem outros elementos de prova que seguramente atestem as condições perigosas ou insalubres e formem o convencimento do magistrado (artigos 371 e 472 do CPC/2015) . Desse modo, não se permite a condenação ao pagamento do adicional de insalubridade e do adicional de periculosidade com base na mera presunção. Ademais, o Autor da ação, ao acenar com fato constitutivo do seu direito, atrai para si o ônus da prova, nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC. 3. Nessa esteira de raciocínio, o Tribunal Regional, ao concluir que restou caracterizado o trabalho em condições insalubres sem que tenha sido produzida qualquer prova nesse sentido, proferiu acórdão em franca violação do artigo 195, § 2º, da CLT. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (5ª Turma). Acórdão: 0001132-75.2015.5.08.0210. Relator(a): DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES. Data de julgamento: 13/10/2021. Juntado aos autos em 15/10/2021.)