Recurso de Revista 0000049-02.2011.5.09.0965

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA SEGUNDA PARTE RECLAMADA (OI S.A.). ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESAS PRIVADAS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 725. I . No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 324, em 30/8/2018, o Supremo Tribunal Federal consagrou a possibilidade de terceirização de serviços ligados à atividade-fim das empresas privadas mediante a adoção da seguinte tese: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (DJE de 9/9/2019). A ampla liberdade para a contratação de serviços terceirizados no âmbito das empresas privadas foi enaltecida, ainda, no julgamento do RE-958.252, na mesma Sessão do dia 30/8/2018, fixando-se a seguinte tese no Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante" (DJE de 13/9/2019). Prevaleceu o entendimento, buscando base teórica na doutrina de Robert Alexy, de que não houve demonstração empírica de necessidade, adequação e proporcionalidade estrita a justificar a restrição de liberdade imposta pela Súmula nº 331 do TST. Não obstante, de forma a evitar "o vácuo normativo resultante da insubsistência da Súmula n.º 331 do TST" o Supremo Tribunal Federal assentou que se aplica "às relações jurídicas preexistentes à Lei n.º 13.429, de 31 de março de 2017, a responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica contratante pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa prestadora de serviços". II . No caso dos autos, o Tribunal Regional declarou a ilicitude da terceirização de serviços ligados à atividade-fim da empresa tomadora sem registrar a presença de elementos fáticos ou de alguma outra distinção capaz de afastar a aplicação das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal na ADPF nº 324 e no Tema de Repercussão Geral nº 725. Afrontou, assim, o art. 5º, II, da Constituição da República. III . Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE I. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, para que se insira a função externa do trabalhador na hipótese excetiva do art. 62, I, da CLT, torna-se indispensável prova no sentido da efetiva impossibilidade de controle de horários. Precedentes da SBDI-I/TST. II. No caso dos autos, o Tribunal Regional concluiu que havia a possibilidade de controle da jornada da parte autora pelas empregadoras, tendo registrado, nesse sentido, que "ao prestar contas dos serviços realizados, ora por telefone celular, ora por relatórios de URA, com descrição de horários, observando os prazos estabelecidos pela empregadora, o autor poderia estar sujeito a controle de jornada pelas rés" (fls. 389) - razão pela qual entendeu a Corte a quo pelo enquadramento da parte reclamante na exceção prevista no art. 62, I, do TST. III. A existência de trabalho externo com possibilidade de fiscalização de jornada pelo empregador trata-se de premissa fática insuscetível de revisão em sede extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. IV. O entendimento adotado pelo Tribunal Regional está em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior. V. Não conheço do recurso de revista, no particular. 3. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. I. A Súmula nº 297, I, do TST dispõe que "diz-se prequestionada a matéria ou questão quando, na decisão impugnada, haja sido adotada explicitamente tese a respeito". II. Na vertente hipótese, o acórdão regional não emitiu tese jurídica explícita sobre eventual supressão de instância, tampouco acerca dos dispositivos legais tidos por violados, carecendo esse debate do exigível prequestionamento. Não interpostos embargos de declaração em face da decisão regional, encontra-se precluso o debate a respeito do tema. III. Incidência do óbice da Súmula nº 297, I, do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece, no tópico. 4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-I/TST. ACÓRDÃO REGIONAL. DISSONÂNCIA. I. A Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I/TST preconiza que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ". II. Na vertente hipótese, o Tribunal Regional entendeu que são devidos os reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pela integração das horas extraordinárias, nas demais verbas trabalhistas. Contrariou, assim, o disposto na OJ nº 394 da SBDI-I/TST. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 5. SOBREAVISO. EXISTÊNCIA DE ESCALA DE PLANTÃO. USO DE TELEFONE CELULAR. RESTRIÇÃO DA LOCOMOÇÃO. HIPÓTESE DA SÚMULA Nº 428, II, TST. CARACTERIZAÇÃO. I. A Súmula nº 428, II, do TST dispõe que "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso" . II. No caso dos autos, a Corte Regional, com base no acervo fático-probatório, concluiu que ficou comprovada a ocorrência do regime de plantão, em que a parte reclamante permanecia agurdando o momento de ser chamdada ao trabalho, via telefone celular, razão pela qual reconheceu a circunstância de restrição à liberde de locomoção do trabalhador e a caracterização do regime de sobreaviso. Nesse sentido, registrou-se no acórdão regional que "a ré admite a ocorrência de regime de plantão e o depoimento testemunhal acima referido demonstra que ocorria, pelo menos, duas vezes por mês", e que "ao portar aparelho de telefonia celular, podendo ser chamado para trabalhar a qualquer momento, nas oportunidades em que escalado para ' permanecer em plantão' , o autor tinha a sua liberdade de locomoção comprometida, devendo permanecer em estado de alerta para eventual atendimento, circunstância que, ao ver desta E. Turma, configura regime de sobreaviso não remunerado pela ré". III . Constata-se que das premissas fáticas consignadas no acórdão regional, insuscetíveis de revisão (Súmula nº 126 do TST), restou caractrizado o regime de sobreaviso na forma da Súmula nº 428, II, do TST. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST. IV . Recurso de revista de que não se conhece, no tópico. 6. PRÊMIO PRODUÇÃO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA DISSOCIADAS DOS FUNDAMENTOS ADOTADOS NO ACÓRDÃO REGIONAL. I. A Súmula nº 422, I, do TST, dispõe que "não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida" . A Súmula nº 297, I, do TST, por sua vez, preconiza que "diz-se prequestionada a matéria ou questão quando na decisão impugnada haja sido adotada, explicitamente, tese a respeito" . II. No caso dos autos, os argumentos expendidos nas razões do recurso de revista, no tópico em que é requerida a " reforma da integração do valor pago à título de ' prêmio produção' , na base de cálculo do adicional de periculosidade", estão dissociados dos fundamentos adotados pelo Tribunal Regional quanto ao tema. III. Incidência dos óbices da ausência de prequestionamento e da ausência de dialeticidade recursal, a teor das Súmulas nº 297 e nº 422 do TST. IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA PRIMEIRA PARTE RECLAMADA (KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S.A.). ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. CONFISSÃO FICTA. DA AUSÊNCIA DO AUTOR NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PRECLUSÃO. I. Caso em que o Tribunal Regional rejeitou a arguição da primeira parte reclamada de aplicação de confissão ficta à parte reclamante sob o fundamento de que se operou a preclusão do debate, na medida em que o tema não foi abordado na sentença e a parte reclamada não buscou a integração do julgado mediante a interposição de embargos de declaração, tendo sido consignado ainda que "não se trata de matéria de ordem pública, em moldes que permitissem sua arguição e análise a qualquer tempo" . II. Nas razões do recurso de revista, quanto ao tópico, contudo, a parte recorrente aponta contrariedade à Súmula nº 74 do TST e violação dos artigos 818 e 333 do CPC/73. III. Sucede que os dispositivos tidos por violados não dispõem sobre o tema da preclusão. Considerando que o reconhecimento da preclusão obstou o exame pelo Tribunal de origem da alegação de confissão ficta, ou mesmo qualquer debate acerca das regras de distribuição do ônus da prova, não se divisa na decisão exarada pela Corte de origem afronta ou contrariedade dos dispositivos que abordam os referidos temas. IV. Recurso de revista de que não se conhece , no tópico. 2. NULIDADE DO ACORDO FIRMADO PERANTE COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. OCORRÊNCIA DE VÍCIO DE CONSENTIMENTO REGISTRADO NO ACÓRDÃO REGIONAL. MATÉRIA FÁTICA. I. Conforme o entendimento consolidado desta Corte Superior, reconhece-se a eficácia geral e liberatória do termo de conciliação firmado perante a Comissão de Conciliação Prévia (CCP) sem ressalvas e sem vício de consentimento. II. No caso concreto, o Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, com base em especial na prova oral, entendeu ser eivada de vício de consentimento a celebração do acordo realizado perante a Comissão de Conciliação Prévia, tendo concluído que "acordos como o firmado com o autor, perante a Comissão de Conciliação Prévia, padecem de vício de consentimento", razão pela qual anulou o acordo extrajudicial celebrando pelas partes perante a CCP. III. Na vertente hipótese, para alcançar conclusão em sentido contrário à afirmação de que acórdão padece de vício de consentimento, da forma como articulado pela parte recorrente, de que "não há nos autos prova de que o acordo levado a efeito entre as partes tenha sido indevidamente conduzido ou manipulado" , seria necessário reexaminar as provas dos autos, conduta vedada em recurso de revista, ante o óbice de natureza processual consolidado na Súmula nº 126 do TST. IV. Ademais, firmada a premissa fática de fraude no acordo lavrado perante a CPP, não há como afastar o reconhecimento de nulidade do título ou conferi-lhe eficácia liberatória geral a qualquer título. V. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. 3. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. POSSIBILIDADE I. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, para que se insira a função externa do trabalhador na hipótese excetiva do art. 62, I, da CLT, torna-se indispensável prova no sentido da efetiva impossibilidade de controle de horários. Precedentes da SBDI-I/TST. II. No caso dos autos, o Tribunal Regional concluiu que havia a possibilidade de controle da jornada da parte autora pelas empregadoras, tendo registrado, nesse sentido, que "ao prestar contas dos serviços realizados, ora por telefone celular, ora por relatórios de URA, com descrição de horários, observando os prazos estabelecidos pela empregadora, o autor poderia estar sujeito a controle de jornada pelas rés" (fls. 389) - razão pela qual entendeu pelo enquadramento da parte reclamante na exceção prevista no art. 62, I, do TST. III. A existência de trabalho externo com possibilidade de fiscalização de jornada pelo empregador trata-se de premissa fática insuscetível de revisão em sede extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST. IV. O entendimento adotado pelo Regional está em consonância com a jurisprudência consolidada nesta Corte Superior. V. Não conheço do recurso de revista, no particular. 4. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO NAS DEMAIS PARCELAS. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DA SBDI-I/TST. ACÓRDÃO REGIONAL. DISSONÂNCIA. I. A parte recorrente, quanto ao tema em epígrafe, alega que "admitindo-se apenas para argumentar seja mantido o pagamento de horas extras e a respectiva integração nos RSR, ainda assim não seria devida dita repercussão para efeito de incidência nas férias e natalinas devidas no curso da relação empregatícia, bem como todas as demais oriundas do distrato, inclusive FGTS, porque encontra óbice na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-I" . II. Tendo em vista o conhecimento e provimento do recurso de revista da segunda parte reclamada, OI S.A., para "excluir da condenação o pagamento dos reflexos do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, sobre aviso prévio, férias mais 1/3, 13º salários e FGTS" , resta prejudicado o exame do recurso de revista da primeira parte reclamada no presente tópico, que trata da mesma matéria. III. Recurso de revista considerado prejudicado, no tópico. 5. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO PARCIAL. PAGAMENTO. HORA EXTRAORDINÁRIA INTEGRAL.I. De acordo com a diretriz perfilhada na Súmula nº 437, I, do TST, "após a edição da Lei 8.923/1994, a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (CLT, art. 71), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração" . II. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional, ao adotar a tese de que "não é devido apenas o adicional sobre o tempo reduzido ou correspondente ao intervalo", e de que "é devido, portanto, o período integral do intervalo que deveria ter sido usufruído, acrescido do índice indicado para as horas extras, sem que se cogite de deferir apenas o adicional", proferiu decisão em plena conformidade com aSúmula nº 437, I e IV, do TST. III. Não se autoriza, desse modo, o processamento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. IV. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. 6. SOBREAVISO. EXISTÊNCIA DE ESCALA DE PLANTÃO. USO DE TELEFONE CELULAR. RESTRIÇÃO DA LOCOMOÇÃO. HIPÓTESE DA SÚMULA Nº 428, II, TST. CARACTERIZAÇÃO. I. A Súmula nº 428, II, do TST dispõe que "considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso" . II. No caso dos autos, a Corte Regional, com base no acervo fático-probatório, concluiu que ficou comprovada a ocorrência do regime de plantão, em que a parte reclamante permanecia agurdando o momento de ser chamdada ao trabalho, via telefone celular, razão pela qual reconheceu a circunstância de restrição à liberde de locomoção do trabalhador e a caracterização do regime de sobreaviso. Nesse sentido, registrou-se no acórdão regional que "a ré admite a ocorrência de regime de plantão e o depoimento testemunhal acima referido demonstra que ocorria, pelo menos, duas vezes por mês", e que "ao portar aparelho de telefonia celular, podendo ser chamado para trabalhar a qualquer momento, nas oportunidades em que escalado para ' permanecer em plantão' , o autor tinha a sua liberdade de locomoção comprometida, devendo permanecer em estado de alerta para eventual atendimento, circunstância que, ao ver desta E. Turma, configura regime de sobreaviso não remunerado pela ré". III . Constata-se que das premissas fáticas consignadas no acórdão regional, insuscetíveis de revisão (Súmula nº 126 do TST), restou caractrizado o regime de sobreaviso da forma como preconizada na Súmula nº 428, II, do TST. Incidência do óbice da Súmula nº 333 do TST. IV . Recurso de revista de que não se conhece, no tópico. 7. "PRÊMIO PRODUÇÃO". BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTALADOR DE PONTOS TELEFÔNICOS. TOTALIDADE DAS PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. SÚMULA Nº 191, II, II DO TST. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 347 DA SBDI-1 DO TST. I. Segunda a Orientação Jurisprudencial nº 347 da Subseção I de Dissídios Individuais, "é devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência" . II. Ademais, o entendimento desta Corte Superior é de que o adicional de periculosidade do empregado eletricitário ou a ele equiparado, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, de maneira que a alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 (que a restringiu ao salário básico do trabalhador) atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência. Inteligência da Súmula nº 191, II e III do TST. III. No caso dos autos, tendo a parte reclamante exercido atividade de instalação de linha telefônica, como se extrai dos autos, e havendo o reconhecimento da periculosidade da atividade pela empregadora, porquanto esta já pagava o adicional de periculosidade, incide à hipótese o disposto na OJ nº 347 da SBDI-I/TST, de forma que faz jus ao adicional de periculosidade com a base de cálculo reconhecida aos eletricitários, tal qual decidiu a Corte de origem. Nesse ponto, sendo incontroverso que a parte reclamante foi admitida antes do advento da Lei nº12.740/2012, aplica-se o disposto na Súmula nº 191, II, III, do TST, e o entendimento de que o cálculo do adicional de periculosidade deverá se efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, a incluir o "prêmio de produção", considerado no caso de natureza salarial - tendo sido esse o entendimento da Corte de origem. IV. Não se autoriza, portanto, o processamento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. V. Recurso de revista de que não se conhece, no tópico. 1.8. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. EMPRESAS PRIVADAS. ATIVIDADE-FIM. POSSIBILIDADE. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 725 I. A parte reclamada, no tópico, alega ser lícita a terceirização de serviços havida entre as partes reclamadas. Aduz, nesse sentido, que "mesmo que as tarefas desempenhadas pelo trabalhador constituam atividade-fim, é lícita a terceirização, ante a expressa previsão contida na Lei nº 9.472/97". b II. Tendo em vista o conhecimento e provimento do recurso de revista da segunda parte reclamada, empresa tomadora de serviços, OI S.A., para declaração da licitude da terceirização havida, e a exclusão da responsabilidade solidária, resta prejudicado o exame do recurso da empresa prestadora no presente tópico, em que discute o mesmo tema. III. Recurso de revista considerado prejudicado, no particular. 9. MULTA DO ART. 475-JDO CPC DE 1973 (ART.523, § 1º, DO CPC DE 2015). INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. I. No Incidente de Recursos Repetitivos IRR-1786-24.2015.5.04.0000, o Pleno do TST uniformizou entendimento no sentido de que "a multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica". II. Sob essa perspectiva, o Tribunal Regional, ao manter a previsão de aplicação da multa do art. 475-J do Código de Processo Civil de 1973 (art. 523, § 1º, do CPC de 2015), decidiu em contrariedade à jurisprudência desta Corte Superior e violou a preceito de lei. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 10. VALE ALIMENTAÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO. MATÉRIA INTERPRETATIVA. I. Hipótese em que a cláusula do acordo coletivo dispunha que o vale-refeição seria fornecido pela empresa por "dia útil trabalhado", e o Tribunal Regional condenou a parte reclamada ao pagamento das diferenças de valor alimentação pelos domingos em que a parte reclamante laborou no mês. Nesse contexto, depreende-se que a Corte de origem, interpretando a cláusula coletiva em questão, entendeu que o referido dispositivo compreende todos os dias trabalhados, de forma que o benefício inclui o trabalho realizado em fim de semana. III. A conclusão ao acórdão regional está embasada em interpretação da norma coletiva, o que não importa em violação literal e direta ao art. 7º, XXVI, da Constituição da República, mormente porque a Corte a quo não negou validade ao acordo coletivo em questão. III. Recurso de revista de que não se conhece, no particular. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000049-02.2011.5.09.0965. Relator(a): EVANDRO PEREIRA VALADAO LOPES. Data de julgamento: 06/04/2022. Juntado aos autos em 12/04/2022.)