Recurso de Revista 0001108-56.2010.5.09.0093

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE . APELO NÃO REGIDO PELA LEI 13.467/2017 NEM PELA LEI 13.015/2014 1 - TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF NOS TEMAS 725 E 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL E ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e o Recurso Extraordinário (RE) 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo. Naquele recurso, o STF firmou tese de repercussão geral, com efeito vinculante, no sentido de que "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Por sua vez, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema 739), a e. Suprema Corte firmou tese jurídica vinculante, na qual ficou assente que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". Assim, não mais prospera o argumento de que a terceirização de atividade-fim, por si só, é ilícita, e, como tal, enseja o reconhecimento do vínculo empregatício direto com o tomador de serviços. Para que isso ocorra, é necessário ter efetivamente ocorrido fraude na contratação, que se dá quando demonstrada a existência de pessoalidade e subordinação jurídica com a tomadora de serviços, nos termos do artigo 4.º-A da Lei 6.019/74. Quanto a esse último aspecto, aliás, não se leva em conta a mera subordinação estrutural ou indireta, que é inerente à terceirização da atividade-fim - tal implicaria esvaziar de sentido os já mencionados precedentes do STF -, sendo necessário estar comprovada nos autos a subordinação hierárquica direta, presencial ou por via telemática, do trabalhador aos prepostos da tomadora, circunstância não evidenciada no acórdão ora recorrido. Diante disso, conclui-se que a decisão proferida pela Corte local deve ser mantida, pois proferida em consonância com iterativa, notória e atual jurisprudência do STF e desta Corte sobre o tema. Incidência do artr. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE ASSISTÊNCIA SINDICAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. PERDAS E DANOS. INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO . Na hipótese dos autos, verifica-se que, embora o reclamante tenha declarado na petição inicial sua hipossuficiência econômica, é incontroverso não estar assistido pelo sindicato de sua categoria profissional, fato que impede a concessão dos honorários advocatícios, nos termos da Súmula 219, I, do TST. Ademais, esta Corte adota entendimento segundo o qual, havendo norma específica quanto ao cabimento da referida verba no processo trabalhista, não se cogita da aplicação subsidiária da legislação civil (arts. 389, 395 e 404 do Código Civil). Recurso de revista não conhecido . II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA KOERICH ENGENHARIA E TELECOMUNICAÇÕES S.A. APELO NÃO REGIDO PELA LEI 13.467/2017 NEM PELA LEI 13.015/2014 1 - TRABALHO EXTERNO INCOMPATÍVEL COM A FISCALIZAÇÃO DA JORNADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. HORAS EXTRAS DEVIDAS. 1.1. A norma prevista no artigo 62 da CLT disciplina situações excepcionais, em que a submissão do empregado ao regime de duração do trabalho torna-se impraticável em razão da natureza externa da atividade desenvolvida pelo trabalhador, quando incompatível com a fixação de horário de trabalho (inciso I); ou em decorrência da relevância da função desenvolvida, grau de confiança, padrão salarial e poder de gestão (inciso II). 1.2. Como se vê, o mero exercício de atividade externa não induz, por si só, o enquadramento da hipótese na regra do art. 62, I, da CLT. Aliás, o entendimento uniformizado pelo Tribunal Superior do Trabalho é de que, além de ser admissível o controle indireto da jornada de trabalho, basta a mera possibilidade de que tal controle seja exercido, para que se exclua a hipótese do dispositivo legal em questão. Precedentes de todas as Turmas. 1.3. No caso, a Corte de origem valorou a provas dos autos, em especial a testemunhal, e concluiu pela possibilidade de fiscalização da jornada laboral por parte da empregadora. 1.4. Vale consignar que, embora o TRT tenha registrado os depoimentos no acórdão, não cabe a esta Corte Superior reapreciá-los, pois isso implicaria revolvimento de fatos e provas, vedado pela Súmula 126 do TST. Precedente da SBDI-1. 1.5. Diante desse contexto, não prospera a alegação de violação do art. 62, I, das CLT, tampouco de divergência jurisprudencial (Súmula 296, I, do TST), revelando-se impositiva a manutenção da decisão que afastou o mencionado dispositivo legal e, por conseguinte, condenou a reclamada ao pagamento de horas extras. Recurso de revista não conhecido . 2 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NO CÁLCULO NAS DEMAIS VERBAS. IMPOSSIBILIDADE. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo de férias, gratificação natalina e FGTS, sob pena de caracterizar bis in idem . Inteligência da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. 3 - HORAS DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. PERMANÊNCIA EM REGIME DE ESCALA DE PLANTÕES. 3.1. O Tribunal Regional, ao verificar a confissão da reclamada sobre a existência de escalas de plantão e concluir, com base nas demais provas orais, que "o autor permanecia em regime de sobreaviso em duas semanas do mês, das 18h da sexta-feira até 08h da sexta seguinte (excluídos os horários de efetivo exercício)", independentemente de se encontrar ou não em casa, decidiu de acordo com a jurisprudência consolidada no item II da Súmula 428 desta Corte Superior. 3.2. Por sua vez, o acolhimento da tese recursal de que "o obreiro já foi remunerado pelo tempo em que poderia ser acionado pela Empresa através do telefone celular" demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório acostado aos autos, procedimento é vedado nesta esfera recursal pela Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido . 4 - REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS DE SOBREAVISO. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS DEMAIS VERBAS DE NATUREZA SALARIAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. Conforme jurisprudência desta Corte, aplica-se de forma analógica o entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-1 ao descanso semanal remunerado acrescido da integração das horas de sobreaviso, sendo vedado, assim, a repercussão da parcela majorada no cálculo de outras verbas, sob pena de bis in idem . Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0001108-56.2010.5.09.0093. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 29/08/2022. Juntado aos autos em 02/09/2022.)