Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000299-42.2014.5.05.0221

EMENTA: RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTES DA LEI 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A agravante invoca nulidade por negativa de prestação jurisdicional do despacho agravado, mas não opôs embargos de declaração a fim de que o juízo monocrático pudesse suprir eventual omissão, contradição, obscuridade ou erro material. Assim, encontra-se preclusa a insurgência, nos termos do artigo 1º, §1º, da IN nº 40 do TST. Preliminar rejeitada. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INTERVALO INTRAJORNADA. HORAS IN ITINERE . Do exame dos questionamentos levantados pela parte em seu apelo em contraponto às decisões proferidas pelo e. TRT quanto ao intervalo intrajornada , observa-se possível ofensa aos arts. 93, IX, da CF/88 e 832 da CLT, tendo em vista a ausência de manifestação daquela e. Corte quanto à alegação de não apresentação dos registros de ponto pela reclamada, para fins de atrair a incidência da Súmula 338/TST e do art. 74, §2º, da CLT quanto à distribuição do ônus probatório. Faz-se necessário, portanto, melhor exame do recurso de revista no aspecto. Por outro lado, de acordo com os trechos da decisão recorrida transcritos pela parte, infere-se que a Corte Regional concluiu que o autor não faz jus ao pagamento de horas in itinere , por ser regido por regime diferenciado previsto na Lei 5.811/72, sendo inaplicáveis em circunstâncias tais os termos da Súmula 90/TST. Assim, é irrelevante que aquela e. Corte houvesse se manifestado sobre o convencionado pelas partes em audiência acerca dos trechos não servidos por transporte público ou sobre o tempo despendido no deslocamento, porquanto não seriam argumentos hábeis a alterar o julgado, que adotou posicionamento em conformidade com esta c. Corte Superior no sentido de que os trabalhadores da indústria petroleira são regidos pela Lei 5.811/72 e, portanto, por regramento próprio, não fazendo jus ao pagamento de horas in itinere , por força do disposto no art. 3º daquele diploma legal. Ausente, nesse ponto, manifesto prejuízo às partes, incide na hipótese o óbice do art. 794 da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido apenas quanto ao tema "preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional - intervalo intrajornada". II - RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INTERVALO INTRAJORNADA. Do exame das decisões tanto de recurso ordinário quanto de embargos declaratórios, observa-se que o e. TRT se limita a manter a sentença pronunciando que " cabia ao Reclamante o ônus de comprovar que, em verdade, não usufruía da pausa para refeição e descanso, ônus do qual, entretanto, não se desvencilhou, como se nota dos depoimentos prestados em audiência (fl. 115) ." (pág. 492) Ocorre que o autor suscitou manifestação do e. TRT acerca da alegação de que a não apresentação injustificada do controle de jornada gera a presunção relativa da veracidade da jornada declinada na inicial, podendo ser elidida por prova em contrário (item I da Súmula 338 do TST). Veja-se que é essencial à correta aferição do encargo probatório para fins de verificação da jornada de trabalho e, consequentemente, da adequada fruição do intervalo intrajornada, a existência de informações acerca da aplicabilidade da Súmula 338, I, do TST ao caso concreto, ou seja, de demonstração do controle de jornada pela empresa que conta com mais de dez empregados, possibilitando verificar se a hipótese é de transferência do ônus da prova da jornada ao empregador. Dessa forma, a Corte Regional, ao deixar de explicitar se houve apresentação pela reclamada dos registros de ponto do reclamante, inviabilizou o exame por essa Corte Superior acerca da correta distribuição do ônus da prova nos termos da Súmula 338, I, do TST, razão pela qual faz-se necessário o retorno dos autos ao Tribunal de origem para elucidação dos questionamentos levantados pela parte no aspecto. Recurso de revista conhecido por violação dos arts. 93, IX, da CF/88 e 832 da CLT e provido. Prejudicado o exame das demais matérias do presente apelo. Conclusão : Agravo de instrumento conhecido e parcialmente provido e recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0000299-42.2014.5.05.0221. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 14/12/2022. Juntado aos autos em 19/12/2022.)