Recurso de Revista 0001158-47.2012.5.03.0039

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOANTES DA VIGÊNCIADA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. NÃO CONFIGURADA. No caso, a tese recursal da reclamada, de inépcia da petição inicial, está fundamentada na alegação de ausência de delimitação do pedido de entrega do PPP , adicional noturno e hora extra noturna. Todavia, ao contrário do que sustenta a reclamada, ora recorrente, a causa de pedir quanto aos temas, conforme registrado no acórdão recorrido, está sim presente na exordial, uma vez que o próprio labor em condição insalubre, por si só, justifica o pedido de entrega dos documentos (PPP) e, em razão da jornada de trabalho declarada ter evidenciado o labor noturno. Portanto, a petição inicial preenche os requisitos legais: pedido, causa de pedir e conclusão decorrente dos fatos narrados pelo Parquet. Não há, pois, falar em inépcia da petição inicial nem em ofensa aos artigos 282, incisos III e IV, e 295, inciso I, parágrafo único do CPC/73 (respectivamente, os artigos 319, incisos III e IV, e 330, § 1º, inciso I, do CPC/2015) e 840 da CLT. Recurso de revista não conhecido. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993 " (destacou-se). 13. Dessa forma, considerando que o caso dos autos é o decidido pelo STF, não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a condenação ao pagamento das obrigações daí decorrentes com esteio na alegada ilicitude da terceirização. Nesse contexto, reconhece-se a licitude da terceirização dos serviços de "call center" por empresa de telefonia, e, em consequência, declara-se que a responsabilidade da tomadora de serviço pelas verbas trabalhistas remanescentes é apenas subsidiária, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF nº 324 e RE nº 958.252/MG. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DO CONTROLE DA JORNADA CONFIGURADA. HORAS EXTRAS DEVIDAS. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. Segundo o entendimento já reiterado nesta Corte, havendo, na prática, a possibilidade de efetivo controle da jornada do empregado, ainda que este exerça trabalho externo, fica afastada a incidência do artigo 62, inciso I, da CLT, fazendo jus o empregado a horas extras. O Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, consignou ser incontroverso que o autor estava sujeito ao controle de jornada realizado pela demandada. Como se nota, a controvérsia tem nítida natureza fática e, para se adotar entendimento diverso, necessário seria, inequivocamente, o revolvimento da valoração do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos em que dispõe a Súmula nº 126 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. HORA EXTRA NOTURNA. No caso, tendo o Regional, com base nas provas dos autos, registrado que, no período de 21.05.2011 a 28.11.2011, o reclamante laborava uma vez por semana, no horário de 20h30 a 23h30, são devidas as horas extras com o adicional noturno respectivo. Como se nota, a controvérsia tem nítida natureza fática e, para se adotar entendimento diverso, necessário seria, inequivocamente, o revolvimento da valoração do conteúdo fático-probatório dos autos, procedimento vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos em que dispõe a Súmula nº 126 desta Corte. Recurso de revista não conhecido. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL INFERIOR AO LEGAL. No caso, resta incontroverso nos autos que o reclamante atuava em área perigosa, - tanto é que sempre recebeu adicional de periculosidade -, não havendo que se discutir as questões fático-probatórias relacionadas às atividades desempenhadas pelo empregado a fim de afastar a periculosidade do labor, como pretende a recorrente, sob pena de contrariar a Súmula nº 126 do TST. Por outro lado, infere-se da decisão regional que o reclamante recebia o adicional de periculosidade, "porém, em percentuais previstos nos instrumentos coletivos aplicados à TELEMONT" , os quais eram inferiores aos estabelecidos nos instrumentos coletivos firmados com a TELEMAR. Dessa feita, o Regional deferiu o pleito de pagamento de diferenças de adicional de periculosidade considerando a aplicação dos instrumentos coletivos firmados com a Telemar. Para tanto, restringiu o período da condenação para 01.05.2008 a 31.12.2009, pois a partir de 1/1/2010, "o autor passou a receber o referido adicional no percentual de 30%, conforme ACT de f. 325" . Nesse contexto, mesmo havendo o provimento do recurso da reclamada TELEMONT (prestadora de serviços) com o consequente afastamento da aplicação dos instrumentos coletivos firmados com a TELEMAR (tomadora de serviços) ante a descaracterização do vínculo de emprego do empregado com esta, deve ser mantida a condenação ao pagamento das diferenças do adicional de periculosidade, considerando o pagamento inferior ao mínimo legal (artigo 193, §1º, da CLT) no período compreendido entre 01.05.2008 a 31.12.2009 - período a que se refere a condenação -, em face do entendimento esposado na Súmula nº 364 II, do TST que estabelece que " Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT)". Nesse sentido, faz jus o reclamante ao pagamento do adicional de periculosidade com o percentual de 30%, nos termos da referida súmula. Recurso de revista não conhecido. VALORES PAGOS A TÍTULO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULO. FRAUDE. Depreende-se do acórdão regional que, após analisar os elementos de provas dos autos, concluiu-se pela existência de simulação no contrato de locação de veículo pactuado entre as partes, pois o valor percebido pelo empregado para a locação do veículo visava tão somente disfarçar a ajuda de custo que lhe era paga. Dessa forma, comprovado que os valores pagos ao reclamante como contraprestação pela locação de veículo visavam complementar a sua renda, não há falar que o reconhecimento da natureza salarial dessa parcela afronta os artigos 104 e 122 do Código Civil e contraria a Súmula nº 367, item I, do TST. Recurso de revista não conhecido . INDENIZAÇÃO POR DESPESAS DECORRENTES DE DESGASTE PELO USO DE VEÍCULO PARTICULAR. EXISTÊNCIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 297 DO TST. No caso, constata-se que o Tribunal Regional decidiu a questão relativa à indenização por desgaste do veículo usado pelo reclamante em prol da atividade desenvolvida pela reclamada com fulcro no artigo 2º da CLT, no sentido de que o empregador, ao assumir os riscos do empreendimento, não pode repassar ao empregado os custos da atividade econômica, no caso, as despesas com o uso e desgaste do veículo, - imprescindível ao labor. Nesse sentido, o Regional não emitiu tese sobre o tema sob o enfoque pretendido pela reclamada de que havia contrato de locação de veículo, o que retirava do empregado o custo do uso do veículo, motivo pelo qual não se observa o necessário prequestionamento da matéria sob tal perspectiva, na forma da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Salienta-se que, em que pese a reclamada ter interposto embargos de declaração, não houve manifestação do Regional ao julgar o recurso aclaratório e a parte deixou de alegar a preliminar de negativa de prestação jurisdicional neste particular, o que corrobora a ausência de prequestionamento da matéria. Recurso de revista não conhecido. ENTREGA DO PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP . REEMBOLSO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE SEGUROS CONTRA TERCEIROS. A reclamada , não obstante as suas alegações, não indicou qualquer violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco noticiou divergência jurisprudencial quanto ao tema, nos termos do artigo 896, "a", "b" ou "c", da CLT. Incidência da Súmula nº 221, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001158-47.2012.5.03.0039. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 14/12/2022. Juntado aos autos em 19/12/2022.)