Recurso de Revista 0001426-04.2011.5.15.0007

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA . RECURSO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. PRESCRIÇÃO - HORAS EXTRAS - INGRESSO NA VIGÊNCIA DO PCS/1989 (alegação de violação dos artigos 7º, XXIX, da Constituição Federal, e 11 da CLT e contrariedade à Súmula/TST nº 294) . A jurisprudência majoritária desta Corte é no sentido de que, na hipótese, não há que se falar em prescrição total, pois a duração da jornada de trabalho do bancário é regulada por preceito de lei, qual seja, o artigo 224 da CLT. Assim, incide sobre a pretensão de horas extraordinárias a prescrição parcial, nos termos da parte final da Súmula nº 294 do TST, in verbis : " Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei ". Recurso de revista não conhecido. PROTEÇÃO DO TRABALHO DA MULHER - PERÍODO DE DESCANSO - INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT - RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (alegação de violação dos artigos 5º, I, e 7º, XXX, da Constituição Federal e 384 da CLT e divergência jurisprudencial). Esta Corte, em sua composição plena, ao julgar o IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, afastou a inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT, tendo por fundamento o princípio da isonomia real, segundo o qual devem ser tratados de forma igual os iguais, e desigual os desiguais, julgando, assim, que o referido dispositivo celetário é dirigido, exclusivamente, às trabalhadoras. De outro giro, este Tribunal já acumula decisões proferidas posteriormente ao julgamento do incidente de inconstitucionalidade, no sentido de serem devidas horas extras decorrentes da não observância do intervalo previsto no artigo 384 da CLT, por não configurar mera infração administrativa. Precedentes. Ademais, importante consignar que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, na Sessão Virtual realizada entre os dias 03/09/2021 a 14/09/2021 , retomou o julgamento do RE nº 658.312 ( Tema nº 528 ), ocasião em que, por unanimidade, fixou a seguinte tese de repercussão geral: " O art. 384 da CLT, em relação ao período anterior à edição da Lei n. 13.467/2017, foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, aplicando-se a todas as mulheres trabalhadoras ". Nessa senda, a Suprema Corte consagrou entendimento na linha da jurisprudência deste C. TST. Desse modo, a pretensão recursal não se viabiliza, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - DIVISOR (alegação de violação dos artigos 5º, II, e 7º, XXVI, da Constituição Federal, 64 da CLT e 114, 884 e 885 do Código Civil, contrariedade à Súmula 124 do TST e divergência jurisprudencial). No julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos nº TST-IRR-849-83.2013.5.03.0138, em 21.11.2016, a SDI-1 definiu a tese de que "O divisor aplicável para cálculo das horas extras do bancário, inclusive para os submetidos à jornada de oito horas, é definido com base na regra geral prevista no artigo 64 da CLT (resultado da multiplicação por 30 da jornada normal de trabalho), sendo 180 e 220, para as jornadas normais de seis e oito horas, respectivamente (decidido por maioria)" e que "A inclusão do sábado como dia de repouso semanal remunerado, no caso do bancário, não altera o divisor, em virtude de não haver redução do número de horas semanais, trabalhadas e de repouso (decidido por maioria)". Naquela assentada, a SDI-1 modulou os efeitos da decisão para "definir quea nova orientação será aplicada:a) a todos os processos em curso na Justiça do Trabalho, à exceção apenas daqueles nos quais tenha sido proferida decisão de mérito sobre o tema, emanada de Turma do TST ou da SBDI-1, no período de 27/09/2012 (DEJT em que se publicou a nova redação da Súmula 124, I, do TST) até 21/11/2016 (data de julgamento do presente IRR)". Registre-se que tal mudança de entendimento implicou, por óbvio, na alteração da Súmula nº 124 do TST. No caso, não há decisão de mérito exarada por Turma do TST ou da SBDI-1 no período de 27/09/2012 até 21/11/2016, motivo pelo qual a fixação do divisor 200 para o cálculo das horas extras do bancário submetido à jornada de oito horas prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, contraria o atual posicionamento pacificado nesta Colenda Corte. Recurso de revista conhecido e provido. INTEGRAÇÃO DO CTVA NA BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (aponta violação dos artigos 5º, XXVI e XXXVI, da Constituição Federal e 202, caput §§ 2º, 3º e 4º, da Constituição Federal, 104, 107, 110, 114, 219, 422, 840, 849 e 884 do Código Civil, 3º, II, e 6º, § 3º, da LC 108/01, contrariedade à Súmula 51 do TST e divergência jurisprudencial). Nos termos da jurisprudência desta Corte, a parcela Complemento Temporário Variável de Ajuste de Mercado - CTVA, instituída pela reclamada com a finalidade de complementar a remuneração de empregado ocupante de cargo de confiança, quando esta remuneração for inferior ao valor do Piso de Referência de Mercado, tem natureza salarial. Assim, em razão de a parcela CTVA compor a remuneração do cargo de confiança, apesar de apenas a título de complemento de gratificação, é devida a sua inserção no salário de contribuição, para os fins de complementação de aposentadoria. Precedentes. Recurso de revista conhecido e desprovido . MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC - INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO (alegação de violação dos artigos 5º, II e LIV, da Constituição Federal e 475-J do CPC e 769, 880 e 889 da CLT e divergência jurisprudencial). No julgamento do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-1786-24.2015.5.04.0000, realizado em 21/8/2017 e publicado em 30/11/2017, foi definida a seguinte tese jurídica: "A multa coercitiva do art. 523, § 1º, do CPC de 2015 (art. 475-J do CPC de 1973) não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o Processo do Trabalho, ao qual não se aplica". Recurso de revista conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . RECURSO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (alegação de violação dos artigos 5º, XXXV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT, 458, II, e 464 do CPC). Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista. Exegese do disposto no art. 535, inciso II, do CPC/73. Recurso de revista não conhecido. PRESCRIÇÃO - VANTAGENS PESSOAIS (alegação de violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 294 do TST e divergência jurisprudencial). Esta Corte Superior consolidou a sua jurisprudência no sentido de que o pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes de alteração do critério de cálculo de vantagens pessoais submete-se a prescrição parcial, na medida em que não se trata de alteração contratual decorrente de ato único do empregador, mas sim descumprimento do pactuado em norma empresarial, de modo que não se mostra aplicável o quanto estabelecido na Súmula/TST nº 294. Recurso de revista conhecido e provido . PRESCRIÇÃO - PROMOÇÕES POR MERECIMENTO (alegação de violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 294 do TST e divergência jurisprudencial). No presente caso, a não concessão das promoções por merecimento previstas em Plano de Cargos e Salários importam em lesões de trato sucessivo que se renovam mês a mês, razão pela qual se aplica à hipótese dos autos os termos da Súmula/TST 452, cuja redação preconiza que "Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês". Recurso de revista conhecido e provido. PRESCRIÇÃO - DIFERENÇAS SALARIAIS - CLASSIFICAÇÃO DAS AGÊNCIAS POR REGIÕES DE MERCADO (alegação de violação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal, contrariedade à Súmula 294 do TST e divergência jurisprudencial) . "Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei" (Súmula/TST nº 294). Recurso de revista não conhecido. TUTELA DE URGÊNCIA (alegação de violação dos artigos 5º, caput e XXXVI, e 7º, VI e X, da Constituição Federal, 468 da CLT e 461 do CPC e divergência jurisprudencial). A jurisprudência deste Tribunal, com a ressalva de entendimento pessoal deste relator , consolidou o entendimento de que, ante a constatação da ocorrência do ato ilícito, é cabível a concessão da tutela inibitória mesmo à luz da anterior redação do art. 461, ainda que tenha havido o ajustamento da atividade nociva. Isso porque a referida tutela possui caráter preventivo, voltando-se para o futuro, na medida em que visa coibir a reiteração de atos ilícitos ou danosos. Precedentes. Todavia, n o caso dos autos, verifica-se que o Tribunal Regional, soberano na delimitação do quadro fático, a teor da Súmula/TST nº 126, deixou claro que " a recorrente não apontou uma lesão ou ameaça de lesão específica, o que não pode ser presumido ". Acrescentou que " não se pode impedir que o empregador proceda a alterações de função, considerando seu poder diretivo e o jus variandi, sendo que os cargos em comissão e funções gratificadas são ocupados mediante livre escolha daquele ". Diante disso, constata-se que o TRT conferiu a exata subsunção do caso aos termos do artigo 461 do CPC/73 (atual art. 497 do CPC/2015). Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - GERENTE DE RELACIONAMENTO (alegação de violação dos artigos 224, caput e § 2º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/73, contrariedade às Súmulas 102, I, e 109 do TST e divergência jurisprudência). Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que a reclamante exercia cargo de confiança a que alude a exceção do artigo 224, §2º, da CLT. A constatação de que o acórdão recorrido decidiu a controvérsia com base no conjunto fático probatório dos autos inviabiliza o cabimento do recurso de revista, nos termos da Súmula/TST nº 126. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - CARGO DE CONFIANÇA - BANCÁRIO - GERENTE GERAL (alegação de violação dos artigos 5º, II, da Constituição Federal, 57, 62, II, 74, § 2º, 224, § 2º, e 818 da CLT e 333, I, do CPC, contrariedade às Súmulas 102, I, e 338 do TST e divergência jurisprudencial). A partir do exame do acervo probatório, a Corte Regional constatou que a trabalhadora desempenhava o cargo de confiança previsto no art. 62, II, da CLT, em virtude dos amplos poderes de gestão especificados no acórdão, sendo impossível, nesta instância extraordinária, revolver o aludido quadro fático, a teor da já citada Súmula nº 126 do TST. Ademais, ao analisar a matéria, o Colegiado decidiu em consonância com a Súmula nº 287 do TST, a qual dispõe, in verbis : "JORNADA DE TRABALHO. GERENTE BANCÁRIO (nova redação) A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT ". Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS - DIVISOR (alegação de contrariedade à Súmula 124 do TST e divergência jurisprudencial). Prejudicado, em virtude do conhecimento e provimento do recurso de revista da reclamada, em relação ao tema "horas extras - divisor", para " fixar o divisor 220 no cálculo das horas extras ". DIFERENÇAS SALARIAIS - ALTERAÇÃO DO CÁLCULO DAS VANTAGENS PESSOAIS (alegação de contrariedade à Súmula 51 do TST e divergência jurisprudencial). Prejudicado, em virtude do conhecimento e provimento do recurso de revista da reclamante, em relação ao tema "prescrição - vantagens pessoais", para " afastando a prescrição total declarada, incidente sobre a pretensão de diferenças salariais decorrentes da alteração do critério de cálculo de vantagens pessoais, determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, para que prossiga no exame do feito, como entender de direito, observando-se a prescrição parcial ". PROMOÇÕES POR MERECIMENTO (alegação de contrariedade à Súmula 51 do TST e divergência jurisprudencial). Prejudicado, em virtude do conhecimento e provimento do recurso de revista da reclamante, em relação ao tema " prescrição - promoções por merecimento ", para " afastando a prescrição total declarada, incidente sobre as promoções, determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem, para que prossiga no exame do feito, como entender de direito, observando-se a prescrição parcial ". DIFERENÇAS SALARIAIS - CLASSIFICAÇÃO DAS AGÊNCIAS POR REGIÕES DE MERCADO (alegação de violação dos artigos 5º, caput , e 7º, V, XXX e XXXII, da Constituição Federal e 468 da CLT, contrariedade à Súmula 51 do TST e divergência jurisprudencial). O TRT não tratou da matéria. Incide o óbice da Súmula/TST nº 297 . Recurso de revista não conhecido. INCORPORAÇÃO DA CTVA NO SALÁRIO - RECEBIMENTO POR MAIS DE 10 ANOS - SÚMULA 372 DO TST (alegação de contrariedade à Súmula 372 do TST e divergência jurisprudencial). No presente caso, verifica-se que o TRT de origem não acolheu o apelo recurso ordinário da reclamante, no particular, ao argumento de que não foram refutados os fundamentos da decisão recorrida. Todavia, da minuciosa leitura das razões do recurso de revista, percebe-se que as razões da recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida. Logo, o apelo revisional não atende a um dos seus pressupostos de admissibilidade, qual seja, a regularidade formal. Nesse sentido, a Súmula/TST nº 422 . Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS DE HORAS EXTRAS NOS DESCANSOS SEMANAIS REMUNERADOS - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA - REPERCUSSÃO SOBRE AS DEMAIS VERBAS SALARIAIS (alegação de divergência jurisprudencial). A SBDI-1 desta Corte já se posicionou no sentido de que as diferenças de remuneração de repousos semanais, decorrentes da repercussão das horas extras habituais, não devem incidir nas demais parcelas trabalhistas, conforme se verifica da Orientação Jurisprudencial nº 394, a saber "A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ". Ressalte-se a SBDI-1 do TST, ao apreciar o IRR 10169-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir da repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. Todavia, a conclusão do julgamento do referido incidente ainda aguarda posicionamento definitivo do Pleno do TST. De todo o modo, a SBDI-1 já modulou os efeitos daquela decisão, definindo que esta só incidirá nos processos que tiverem os cálculos liquidados a partir de 14/12/2017. Em resumo, seja porque o IRR 10169-57.2013.5.05.0024 ainda aguardar a análise do Pleno do TST, seja porque a modulação dos efeitos do referido incidente não alcança o presente feito, tem-se que a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1 do TST deve continuar a incidir no caso concreto. Recurso de revista não conhecido. RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS - RESPONSABILIDADE (alegação de violação dos artigos 389, 404 e 927 do Código Civil e divergência jurisprudencial). Verifica-se que o TRT reconheceu que tanto a reclamante, quanto a reclamada respondem pelo pagamento da respectiva quota-parte da contribuição previdenciária e fiscal incidente sobre as parcelas reconhecidas. Por conseguinte, o Tribunal Regional decidiu em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, consubstanciada na Súmula nº 368, item II, do TST, a saber: " É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultantes de crédito do empregado oriundo de condenação judicial. A culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, contudo, não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte ". Recurso de revista não conhecido. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA - HORAS EXTRAS - AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO - AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO - ABONOS - INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO - RESERVA MATEMÁTICA - SALDAMENTO (alegação de violação dos artigos 457, § 1º, 458 e 468 da CLT, contrariedade às Súmulas 45, 51, 115, 172, 241 e 2878 do TST e às OJs 89 e 413 da SBDI-1 do TST). No julgamento do Processo n° E-ED-RR-139700-71.2008.5.04.0002, DEJT 29/11/2013, e do Processo n° E-ED-RR-802-50.2010.5.04.0021, DEJT 21/3/2014, ambos de relatoria do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, a Subseção I de Dissídios Individuais decidiu pela inaplicabilidade da Súmula nº 51, item II, do TST, na hipótese em que o reclamante busca o pagamento de diferenças ou recálculo de saldamento com base no plano anterior, limitado ao período de vigência do plano originário. O entendimento é de que a pretensão não retrata pinçamento de benefícios traduzidos em ambos os planos, mas correção de cálculo de parcelas, cujos direitos foram incorporados ao patrimônio jurídico do trabalhador, durante a vigência do plano anterior, em face da natureza salarial da parcela. Aliás, tomando essa linha de raciocínio, a SBDI-1 continua se manifestando no sentido de que a adesão do empregado ao novo plano de previdência privada não impede a discussão do cálculo do valor saldado do plano anterior, com o objetivo de integrar parcelas salariais às contribuições para a FUNCEF, afastando, assim, a aplicação da Súmula nº 51, II, do TST. Feito esse registro, no que se refere à integração das "horas extras, auxílio refeição, auxílio cesta alimentação e abonos " na complementação de aposentadoria, tem-se que o Tribunal Regional, soberano na análise de fatos e provas, consignou expressamente que, " nos termos do caput e §1° do artigo 20 do NOVO PLANO ", " tais verbas não compõem o salário de contribuição ", pelo que " não pode também compor o salário de benefício ". Destacou, ainda, que " o auxílio alimentação nunca serviu de base de cálculo do salário de contribuição, mesmo nos regulamentos anteriores, independentemente da natureza da verba, portanto, também não se inclui na ' reserva matemática' ou para efeito de ' recálculo do valor saldado' ". Assim, entendimento diverso, para o fim de reconhecer o direito de integração das referidas verbas nos proventos de aposentadoria, demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que é vedado nesta esfera recursal, a teor da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. HONORÁRIOS DE ADVOGADO (alegação de violação do artigo 133 da Constituição Federal e divergência jurisprudencial). " Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. " (Súmula/TST nº 219, I). Recurso de revista não conhecido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0001426-04.2011.5.15.0007. Relator(a): RENATO DE LACERDA PAIVA. Data de julgamento: 09/02/2022. Juntado aos autos em 11/02/2022.)