Agravo de Instrumento 0000489-03.2011.5.04.0006

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. NORMA COLETIVA. ABRANGÊNCIA. SÚMULA 374. PROVIMENTO. Em vista de provável contrariedade à Súmula nº 374, o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NÃO PROVIMENTO. No sistema processual do trabalho, só haverá nulidade quando dos atos inquinados resultar manifesto prejuízo às partes litigantes (artigo 794 da CLT). No caso , conforme consignado na decisão recorrida, a parte pretendia comprovar a inexistência de controle de horário e de pagamento por fora, fatos demonstrados por meio de outras provas constantes dos autos, levando, inclusive, ao indeferimento do pedido do autor, com relação aos temas. Nesse contexto, a argumentação genérica acerca da pretensão deduzida no recurso, não deixou evidenciado o efetivo prejuízo em face do indeferimento da testemunha, a ensejar o acolhimento da nulidade da decisão por cerceamento de defesa. Recurso de revista de que não se conhece. 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. TRABALHO EXTERNO. PROPAGANDISTA. NÃO CONHECIMENTO. O artigo 62, I, da CLT estabelece exceção ao regime de controle de jornada aos empregados que exercem atividade externa, sempre que não for possível a fixação de horário. A contrario sensu, quando na atividade externa for viável a aferição do horário de trabalho, com o controle da jornada, não há falar na incidência do disposto no mencionado preceito, o que possibilita o empregado a reivindicar o pagamento de horas extraordinárias, caso demonstrado labor superior ao estabelecido em lei. Sobre as formas de controle, este Tribunal Superior tem admitido todos aqueles que, de forma direta ou indireta, tornem possível o acompanhamento da jornada de trabalho, sendo despiciendo para o afastamento da exceção do artigo 62, I, da CLT, o fato de o empregador não realizar a efetiva fiscalização, mesmo dispondo de meios para tanto. Oportuno realçar que o dispositivo em epígrafe cuida de uma excepcionalidade, de um tipo específico de empregado, que, dado o ofício que desempenha, fora do ambiente de trabalho da empresa, lhe é aplicado tratamento diferenciado. E diante da natureza especial do labor, a norma jurídica estabeleceu a presunção de que esses empregados não estão submetidos à fiscalização de jornada. Por conta disso, apenas por meio de prova em contrário poderá ser afastada a circunstância presumida da inviabilidade do citado controle. E não basta a constatação de um fato isolado na atividade exercida pelo empregado externo para que se infira como viável a fiscalização da sua jornada. É necessário que exista um conjunto de elementos de prova (registro de itinerários das viagens; visitas a clientes de forma programada; itinerários pré-estabelecidos; monitoramento do serviço por meio telefônico ou outro instrumento de comunicação; obrigação de iniciar e terminar a jornada na empresa em determinado horário; acompanhamento do percurso de trabalho por meio de equipamento via satélite) capaz de levar à indubitável conclusão de que, no caso concreto, de fato, há a possibilidade do efetivo controle do horário de labor do empregado. Na hipótese , o egrégio Tribunal Regional, mediante análise de prova, consignou que os relatos apresentados pelos depoentes demonstravam que a impossibilidade de controle não era uma característica intrínseca da atividade desempenhada pelos propagandistas, os quais deveriam permanecer com o telefone celular ligado, emitiam roteiros de visita, podiam se encontrar com os gerentes em dois horários e documentavam as atividades em ficha manuscrita e no CEDAT. Diante disso, concluiu que a atividade desempenhada pelo reclamante não era incompatível com o controle de jornada, tendo a reclamada, mesmo dispondo de diversos mecanismos, deixado de realizar a fiscalização do horário de trabalho do empregado. Do quadro fático delineado no acórdão recorrido, tem-se como demonstrada a efetiva possibilidade de controle de jornada por parte da reclamada, motivo pelo qual merece ser mantida a decisão regional que afastou a incidência do artigo 62, I, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. 3. ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. NORMA COLETIVA. ABRANGÊNCIA. SÚMULA 374. PROVIMENTO. A egrégia Corte Regional decidiu aplicável ao reclamante a norma coletiva relativa à categoria diferenciada dos trabalhadores propagandistas, trazida com a petição inicial, ainda que a empresa não tenha participado das negociações que resultaram na supramencionada norma. Tal entendimento contraria, assim, o teor da Súmula nº 374. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 4. QUILÔMETROS RODADOS. DESPESA COM VEÍCULO. IPVA. SEGURO. ÔNUS DA PROVA. NÃO CONHECIMENTO. Em que pese o egrégio Tribunal Regional tenha analisado a questão sob o enfoque da distribuição do ônus da prova, dirimiu a controvérsia com base no conjunto probatório existente nos autos, depoimento de testemunha e prova pericial, cuja ponderação encontra respaldo no princípio da livre convicção racional (artigo 371 do CPC). Não há, portanto, falar em equívoco com relação à distribuição do ônus probatório, ficando afastada a alegada violação dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC/73 (373 do CPC/15). Recurso de revista de que não se conhece. 5. DESPESA COM VESTUÁRIO. ÔNUS DA PROVA. NÃO CONHECIMENTO. O egrégio Tribunal Regional, sobre a exigência e imposição de uso de roupas, não dirimiu a controvérsia sob o enfoque da correta distribuição do ônus da prova, mas a partir do exame da prova efetivamente produzida, a qual foi livremente apreciada pelo juiz, na forma do artigo 371 do NCPC, estando a egrégia Corte a quo respaldada pelo princípio da livre convicção racional na ponderação da prova oral e documental, não havendo falar em violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do NCPC (333, I, do CPC/73). Recurso de revista de que não se conhece. 6. INTEGRAÇÃO DO VALE-REFEIÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. NÃO CONHECIMENTO. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de reconhecer a natureza salarial do auxílio-alimentação pago no curso do pacto laboral, mesmo em caso de posterior mudança da natureza jurídica da parcela por meio de norma coletiva ou adesão da empresa ao PAT, tal como recomenda a Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-1. No caso , conforme registrado pelo egrégio Tribunal Regional, a reclamada pagava o vale-refeição ao reclamante antes da inscrição da reclamada no PAT, com natureza salarial, condição que se incorporou ao contrato do autor, sendo vedada a modificação da natureza do benefício, nos termos do artigo 468 da CLT. O egrégio Tribunal Regional, portanto, ao reconhecer a natureza salarial do vale-alimentação, decidiu em sintonia com a jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho, incidindo óbice ao conhecimento do recurso o entendimento contido no artigo 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333. Recurso de revista de que não se conhece. 7. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. NÃO CONHECIMENTO. Na Justiça do Trabalho, o direito à percepção dos honorários advocatícios requer o atendimento, de forma conjunta, de ambos os requisitos estabelecidos na Súmula nº 219, quais sejam: a) estar a parte assistida por sindicato da categoria profissional e b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. No caso , o egrégio Tribunal Regional, conquanto tenha firmado entendimento de que a declaração de hipossuficiência é suficiente para o deferimento da verba, contrário ao entendimento desta Corte, tem-se que evidenciou a existência de credencial sindical. Nesse contexto, preenchidos os requisitos previstos na Súmula nº 219. Recurso de revista de que não se conhece. II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1. VIAGENS. FINAIS DE SEMANA. TEMPO À DISPOSIÇÃO DO EMPREGADOR. NÃO CONHECIMENTO. A teor do preceito inserto no artigo 4º da CLT, o período em que o trabalhador esteja à disposição do empregador é considerado como de serviço efetivo, salvo disposição expressamente consignada. No caso em exame , o Tribunal Regional manteve a r. sentença, por meio da qual foi considerado como tempo efetivo de labor o período de deslocamento do trabalhador em viagens. Entendeu, contudo, tal como decidiu o Julgador de 1º grau, que os finais de semana em que o trabalhador não permanecia em seu domicílio, mas sim no destino das referidas viagens, não poderiam ser considerados no cálculo das horas extraordinárias, sob o fundamento de que não haveria respaldo jurídico para tanto. Verifica-se que tal conclusão não afronta o artigo 4º da CLT, na medida em que não havia labor nos finais de semana em que o trabalhador necessitava permanecer fora do seu domicílio - fato reconhecido pelo próprio reclamante em suas razões recursais. Assim, não é possível compreender que se tratava de tempo à disposição do empregador, já que não estava aguardando ou executando ordens, razão pela qual o referido período não pode ser considerado como hora extraordinária. Recurso de revista de que não se conhece. 2. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO. BIS IN IDEM . NÃO CONHECIMENTO. Segundo o entendimento deste Tribunal Superior, é incabível repercussão das diferenças do repouso semanal remunerado, pela integração de horas extraordinárias, nas demais parcelas trabalhistas, sob pena de incorrer-se em bis in idem . Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1. No presente caso , o Tribunal Regional manteve a sentença, em que foi indeferida a pretensão do reclamante aos reflexos decorrentes do aumento da média remuneratória, em razão da integração das horas extraordinárias no valor do repouso semanal remunerado. Vê-se, portanto, que a decisão foi proferida em sintonia com o entendimento consolidado no supracitado verbete jurisprudencial, plenamente aplicável ao caso, de modo que o conhecimento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 e no preceito contido no artigo 896, § 7º, da CLT. Recurso de revista de que não se conhece. 3. LIMITAÇÃO DA NORMA COLETIVA. Em vista do provimento do recurso de revista da reclamada, para excluir da condenação as diferenças salariais, com base em valores estipulados em normas coletivas para os trabalhadores propagandistas, das quais não participou a empresa reclamada, fica prejudicada a análise do recurso de revista do reclamante, no tópico. Prejudicado. 4. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PROVIMENTO. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a despeito de o § 9º do artigo 28 da Lei nº 8.212/91 não mais preconizar no rol de isenção da contribuição previdenciária o aviso prévio indenizado, permanece inalterada a impossibilidade de sua incidência sobre tal parcela, não só em face de sua natureza nitidamente indenizatória, mas, sobretudo, em virtude do que dispõe o artigo 214, § 9º, V, "f", do Decreto nº 3.048/99, que, expressamente, excetua o aviso prévio indenizado do salário de contribuição. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (4ª Turma). Acórdão: 0000489-03.2011.5.04.0006. Relator(a): GUILHERME AUGUSTO CAPUTO BASTOS. Data de julgamento: 15/02/2022. Juntado aos autos em 18/02/2022.)