Recurso de Revista 0009045-42.2012.5.12.0036

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA DA AUTORA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. ATIVIDADE-FIM. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADPF 324, RE 958.252 E ARE 791.932. BENEFÍFICIOS ASSEGURADOS AOS EMPREGADOS DIRETAMENTE CONTRATADOS PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Há muito prevaleceu no âmbito desta Corte Superior o entendimento de que é ilícita a terceirização de serviços especializados, ligados à atividade-fim do tomador dos serviços, identificada no objeto social do contrato social das empresas envolvidas. Nessa linha de argumentação, entendia-se que a contratação de trabalhadores por empresa interposta seria ilegal, formando-se o vínculo empregatício diretamente entre o empregado contratado e a empresa tomadora dos serviços. Inteligência da Súmula nº 331 do c. TST. 2. Revisitando posicionamento consagrado pelo c. TST, em 30.8.2018, a Suprema Corte, nos autos da ADPF 324/DF e do RE 958.252, submetido à sistemática da repercussão geral - Tema nº 725 - , tendo em conta os princípios constitucionais da livre iniciativa (art. 170) e da livre concorrência (art. 170, IV), a dignidade da pessoa humana (art. 1º), os direitos trabalhistas assegurados pela Constituição Federal (art. 7º), o direito de acesso do trabalhador à previdência social, à proteção à saúde e à segurança no trabalho, declarou a inconstitucionalidade da Súmula nº 331, I, do c. TST, reconhecendo a licitude da terceirização em todas as etapas do processo produtivo, seja meio ou fim. Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 , fixou a seguinte tese jurídica: "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante". Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: " 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993". 3. A jurisprudência então caminhava no sentido de que a previsão do art. 94, II, da Lei 9.472/97, segundo o qual, "no cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência: (...) contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados", não se traduzia em autorização para a contratação pela tomadora dos serviços de trabalhadores para exercer tarefas ligadas à sua atividade-fim, sob pena de caracterização de terceirização ilícita de mão-de-obra. 4. Em 11.10.2018, entretanto, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral - possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997, em razão dos termos da Súmula 331/TST, sem observância da regra de reserva de plenário -, nos autos do ARE nº 791.932 , fixou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." 5. Em suma, o c. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993, além de firmar que é plenamente possível a terceirização de atividades precípuas das concessionárias de serviços de telecomunicações. 6. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional reputou por perfeitamente válido o contrato de prestação de serviços celebrado entre as rés, com amparo no art. 94, II, da Lei nº 9.472/19975, e, ressaltando a inexistência de subordinação direta da autora à tomadora dos serviços, rejeitou o vínculo empregatício diretamente com a autora. Óbice da Súmula 126/TST ao acolhimento da pretensão recursal. 7. Uma vez confirmado o posicionamento da Corte Regional pelo não reconhecimento do vínculo empregatício diretamente entre a autora e a tomadora dos serviços, por consequência, " não são devidos os pedidos sucessivos de concessão das vantagens previstas nas normas coletivas firmadas pela primeira ré e de diferenças salariais por isonomia aos empregados desta ", conforme destacado no v. acórdão recorrido. Mantém-se. Recurso de revista não conhecido. REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS NOS FERIADOS. No caso em foco, segundo se extrai do v. acórdão recorrido, a autora não convenceu o Juízo do labor em feriados. Por tal razão, foi confirmada a improcedência do pedido de reflexos das horas extras nos feriados. Para tanto, a Corte Regional assim motivou: " Em seu depoimento, a autora foi clara ao descrever sua jornada de trabalho, asseverando que sempre trabalhou de segunda-feira a sexta-feira, (marc. 41, p. 01)." "Portanto, não há falar em horas extras prestadas nos finais de semana e feriados." "Ademais, ressalto que na inicial a autora relata ter trabalhado em todos os feriados, exceto Natal e Ano Novo, um sim outro não (marc. 02, p. 06) . Por outro lado, a única testemunha da autora que menciona feriado, declara ter a obreira laborado em um único feriado, nem sequer lembrando qual seria." "Portanto, não há como reputar verídica a alegação de trabalho em feriados." "E, considerando que a sentença já deferiu os reflexos em repouso semanal remunerado e, não tendo sido reconhecido trabalho em feriados, nada a reformar ." Em vista disso, a pretensão recursal esbarra no óbice rígido da Súmula 126/TST, inviabilizando o acolhimento da pretensão recursal. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAS A PARTIR DA 8ª DIÁRIA. CRITÉRIO DE APURAÇÃO - DIÁRIO E SEMANAL - CONCOMITÂNCIA - BIS IN IDEM. A apuração simultânea dos critérios diário e semanal para a apuração de horas extras implica bis in idem e não encontra amparo em lei, devendo ser utilizado o mais benéfico ao empregado. Na hipótese, a Corte Regional, à luz da prova dos autos, deu parcial provimento ao recurso ordinário da 2ª ré para, observando a jornada fixada, limitar a condenação ao pagamento das horas extras excedentes da quadragésima quarta semanal. Logo, o v. acórdão recorrido, pelo qual se reconheceu o direito ao pagamento de horas extras excedentes da oitava diária e quadragésima semanal de forma não cumulativa, se coaduna com a jurisprudência consagrada no âmbito do c. TST. Incidência dos óbices do art. 896, §7º, da CLT e da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido. HORAS EXTRAORDINÁRIAS.ABATIMENTO. CRITÉRIO MÊS A MÊS. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. ADOÇÃO DO CRITÉRIO GLOBAL . A jurisprudência desta Corte pacificou o entendimento de que a dedução das horas extraordinárias pagas pela empresa com aquelas deferidas judicialmente deve ocorrer de forma integral, devendo ser aferida pelo total das horas extraordinárias quitadas durante o período imprescrito do contrato de trabalho, e não mês a mês, sob pena de enriquecimento ilícito. Inteligência da OJ/SbDI-1/TST nº 415. Incidência do art. 896, §7º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA 2ª RÉ INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/14. SALÁRIO-SUBSTITUIÇÃO PELO EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE COORDENADORA DA 2ª RÉ NO PERÍODO COMPREENDIDO ENTRE 30.9.09 E 25.5.10, A PARTIR DA SAÍDA DO COORDENADOR SR. MORIALDO FRASSON MACHADO. Nos termos da Súmula 159, I, do c. TST, " enquanto perdurar a substituição que não tenha caráter meramente eventual, inclusive nas férias, o empregado substituto fará jus ao salário contratual do substituído." Na vertente hipótese, a Corte Regional, à luz da prova constante dos autos, concluiu que ficou comprovado o exercício da função de coordenadora no período de 30.9.09 a 25.5.10, ou seja, a partir da substituição tida por não eventual do coordenador Sr. Morialdo Frasson Machado, já que por um período de aproximadamente 8 (oito) meses. Assim, reconheceu-lhe o direito ao pagamento de diferenças salariais. Para se concluir em sentido contrário ao entendimento esposado pela Corte Superior seria necessária a incursão no acervo probatório dos autos, procedimento repelido pela Súmula 126/TST, que torna por consequência inviável o destrancamento do recurso de revista pela suscitada afronta a preceitos de lei, contrariedade a Súmula do c. TST e divergência jurisprudencial. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 1ª RÉ. A Corte Regional não conheceu do pedido da 2ª ré, a saber, afastar da condenação à responsabilidade subsidiária da 1ª ré pelo pagamento de eventuais créditos deferidos na presente demanda, arrimada na seguinte tese: " não conheço do pleito recursal formulado pela segunda ré que visa a afastar a responsabilidade subsidiária imputada a primeira ré, pela evidente ausência de interesse recursal ." No entanto, é forçoso concluir pela incidência da Súmula 422/TST, no particular, visto que as razões recursais não impugnam o fundamento expresso pela Corte Regional para solucionar a questão; o que se constata é a mera apresentação de argumentos ligados ao mérito propriamente dito. Em remate, portanto, não se vislumbra a suscitada afronta aos arts. 5º, II, da Constituição Federal e 2º, 128 (art. 141 do NCPC), 293 e 460 (art. 492 do NCPC) do CPC/73. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA FÁTICA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 126/TST. Nos termos da Súmula 338, II, do c. TST, a presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário, caso dos autos . In casu, a Corte Regional asseverou que a ré colacionou aos autos os controles de horário da autora, que apontam em sua maioria jornada variável e, na média, desempenhada das 9h às 18h e das 8h às 17h48min, sendo que em apenas três meses está sem anotações com a observação "Isento Registro Pto-art. 62 CLT", novembro/2009, dezembro/2009 e final de agosto/2010. No entanto, do cotejo entre as provas oral e documental (cartões de ponto), concluiu que a jornada de trabalho da autora se dava nesses termos: de segunda-feira à sexta-feira, das 9h às 18h; em relação ao período de abril/2009 a abril/2010, tinha início às 8h e, durante todo o período contratual, três vezes por semana se encerrava às 20h, sempre com 1 hora de intervalo intrajornada. Em remate, deu parcial provimento ao recurso ordinário da 2ª ré para limitar a condenação ao pagamento de horas extras somente em relação àquelas excedentes da 44ª semanal. A controvérsia se reveste de natureza meramente fática a repelir, portanto, a arguição de afronta aos arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 (art. 373, I, do NCPC), já que esses preceitos legais versam especificamente sobre o critério de distribuição do ônus da prova, aplicável apenas quando ausentes elementos de prova nos autos. Aplicação da Súmula 297/TST. Some-se a isso o fato de que, pelo permissivo do art. 896, "a", da CLT, o apelo também não se viabiliza, visto que o aresto trazido ao confronto de teses carece da especificidade exigida pela Súmula 296/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. PLR RELATIVA AO ANO DE 2010. É inadmissível recurso de revista fundado na alegação de violação de preceitos de lei, que disciplinam matéria não analisada pelo Tribunal Regional e de que a parte não cuidou de interpor embargos de declaração para fins de prequestionamento. Pertinência da Súmula nº 297 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. CONCLUSÃO: Recurso de revista da autora integralmente não conhecido; Agravo de instrumento da 2ª ré conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0009045-42.2012.5.12.0036. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 25/05/2022. Juntado aos autos em 27/05/2022.)