Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0011388-81.2017.5.03.0037

EMENTA: I-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. AÇÃO COLETIVA X AÇÃO INDIVIDUAL. COISA JULGADA. LITISPENDÊNCIA. INEXISTÊNCIA. 1. Para que haja coisa julgada, faz-se necessária a coexistência da tríplice identidade, qual seja: mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido. O Código de Defesa do Consumidor, por sua vez, exclui expressamente a caracterização da litispendência entre a ação coletiva e eventual ação individual ajuizada pelos substituídos. É o que revela a simples leitura do seu artigo 104, aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho. 2. No presente caso, a análise do elemento subjetivo da demanda (as partes que integram a causa) envolve esta ação individual e uma ação coletiva anterior que fora ajuizada pelo Sindicato da Categoria Profissional na condição de substituto processual, logo, o elemento subjetivo "mesmas partes" não é o mesmo para ambas as ações. 3. Destarte, sobreleva notar que na tutela coletiva ocorre o fenômeno da legitimação extraordinária, em que o sindicato de classe reivindica direitos subjetivos individuais e coletivos dos integrantes da categoria que representa, ou seja, defende, em nome próprio, direito alheio. Por seu turno, na ação individual, a parte, por si própria, vem deduzir uma pretensão à tutela jurisdicional. 4. Registre-se, por oportuno, que a SBDI-1 adotava o entendimento de que a ação coletiva, em que o sindicato autor, na qualidade de substituto processual, atuava em juízo na defesa dos interesses individuais e coletivos dos substituídos, acarretava litispendência e fazia coisa julgada em relação à ação trabalhista individual com os mesmos pedidos e causa de pedir. 5. Todavia, por ocasião do julgamento dos Embargos em Recurso de Revista nº 18800-55.2008.5.22.0003, da relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, em decorrência de interpretação do artigo 104 da Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), segundo o qual a ação coletiva não induz litispendência para a ação individual, à falta da necessária identidade subjetiva, a SBDI-1 alterou seu posicionamento acerca da matéria, passando a adotar o entendimento de que, na ação coletiva, o sindicato exerce a legitimidade extraordinária para atuar como substituto processual na defesa em Juízo dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria que representa, defendendo direito de outrem, em nome próprio, enquanto na ação individual a parte busca o seu próprio direito individualmente. Assim, ausente a necessária identidade subjetiva, não se pode ter como configurada a tríplice identidade que caracteriza a litispendência. 6. Portanto, a ação ajuizada pelo Sindicato da categoria, na qualidade de substituto processual, não acarreta litispendência nem faz coisa julgada em relação à reclamação trabalhista idêntica proposta pelo empregado individualmente, tal como decidiu o Tribunal Regional. 7. Por estar a decisão regional em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte, incide o art. 896, § 7º, da CLT, c/c a Súmula 333/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. PRESCRIÇÃO BIENAL. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. É entendimento desta Corte Superior que a projeção do aviso prévio, ainda que indenizado, deve ser considerada para a contagem do prazo prescricional de dois anos para a propositura da ação, em observância às recomendações constantes das Orientações Jurisprudenciais nºs 82 e 83 da SBDI-1/TST. No caso, o col. Tribunal Regional, levando em consideração a projeção do aviso prévio indenizado, registrou que a rescisão contratual se deu em 16/08/2015 e que a ação trabalhista foi ajuizada em 16/08/2017, no prazo de dois anos. Rejeitou, assim, a prejudicial de prescrição arguida pela parte. Sua decisão está em conformidade com OJ 83 da SBDI-1/TST e com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior, circunstância que inviabiliza o processamento do recurso, nos termos da Súmula 333/TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. PRESCRIÇÃO. DEPÓSITOS DO FGTS. O Pleno do TST, em face da decisão do Supremo Tribunal Federal nos autos do ARE nº 709212 RG/DF, conferiu nova redação à Súmula 362 desta Corte, passando a disciplinar que a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato, será quinquenal apenas "para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014". Nas demais situações, em que o prazo prescricional já estiver em curso em 13/11/2014, a prescrição será aplicável de acordo com o prazo prescricional que se consumar primeiro: "trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13/11/2014". No caso , extrai-se do v. acórdão regional que a parte reclamante busca a cobrança de depósitos do FGTS do período compreendido entre abril de 1995 e novembro de 1996. Como o prazo prescricional já estava em curso à época da decisão Suprema Corte, não há prescrição, seja trintenária ou quinquenal, a ser declarada. Isso porque, até o ajuizamento da ação trabalhista (16/08/2017), não houve o transcurso de 5 anos a contar do julgamento realizado pelo STF (ARE 709212/DF), nem o de 30 anos a contar do início da lesão (abril de 1995). A decisão regional, proferida nesse sentido, está de acordo com a Súmula 362, II, desta Corte e com a jurisprudência pacífica deste Tribunal Superior. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. DIFERENÇAS DE DEPÓSITOS DO FGTS. PROVA. O col. Tribunal Regional concluiu pela existência de diferenças de depósitos do FGTS em favor da parte reclamante com base na valoração da prova pericial que, conforme registra, não fora infirmada por nenhum outro elemento de prova dos autos. Como a lide não fora solucionada com base no princípio da distribuição do ônus da prova, inviável é o processamento do recurso pelas alegadas ofensas aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/15. Por conseguinte, os arestos indicados para o confronto, que trazem tese sobre o ônus da prova quanto à irregularidade dos depósitos - matéria não prequestionada no v. acórdão regional - são inespecíficos, nos termos da Súmula 296/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. MAQUINISTA. Depreende-se do v. acórdão regional que as diferenças decorrentes da equiparação salarial foram concedidas em razão de as fichas funcionais terem evidenciado o exercício de idêntica função de maquinista pelo reclamante e pelo paradigma e, ainda, de o histórico de lotação ter demonstrado que ambos trabalharam na mesma localidade - Município de Juiz de Fora/MG, sem comprovação nos autos de desempenho da função com melhor qualidade ou perfeição técnica. Como a decisão regional está fundamentada na valoração da prova, nos exatos termos do art. 371 do CPC/15, e não na distribuição do ônus da prova, os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/15 não viabilizam o processamento do recurso de revista. Em relação ao art. 7º, VI, da CR e à Súmula 6, VI, desta Corte, não consta do trecho destacado nenhuma menção à redução salarial ou a desnível salarial decorrente de vantagem pessoal, o que denota a ausência do cotejo analítico exigido pelo art. 896, § 1º-A, III, da CLT para a demonstração das apontadas violação e contrariedade. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. INTERVALO INTRAJORNADA. MAQUINISTA FERROVIÁRIO. A questão referente ao direito do ferroviário maquinista - ainda que integrante da categoria "c" do art. 237 da CLT - ao intervalo previsto no art. 71 da CLT, não comporta mais discussão no âmbito desta Corte, uma vez que pacificado na Súmula 446 o entendimento de que " a garantia ao intervalo intrajornada, prevista no art. 71 da CLT, por constituir-se em medida de higiene, saúde e segurança do empregado, é aplicável também ao ferroviário maquinista integrante da categoria ' c' (equipagem de trem em geral), não havendo incompatibilidade entre as regras inscritas nos artigos 71, § 4º, e 238, § 5º, da CLT". Por estar a decisão regional amparada na referia súmula, incide o art. 896, § 7º, da CLT como óbice ao processamento do recurso. Agravo de instrumento conhecido e desprovido . ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA EM PERÍODO DIURNO. Estabelece a Súmula 60, II, desta Corte que, "cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT". No caso, o col. Tribunal Regional manteve a r. sentença que reconheceu o direito do reclamante ao adicional noturno em relação às horas prorrogadas apenas nos dias em que a jornada do reclamante abrangeu integralmente o período noturno, ou seja, iniciou-se às 22h e estendeu-se após as 5h do dia seguinte. Diversamente do que alega a reclamada, nem sequer houve deferimento de diferenças de adicional noturno nos dias em que foi cumprida jornada mista pelo reclamante. Além disso, o deferimento do adicional noturno em relação às horas prorrogadas está de acordo com a súmula em foco, o que inviabiliza o processamento do recurso. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. FRAÇÕES DE HORAS. ART. 242 DA CLT. O art. 242 da CLT assegura ao ferroviário o pagamento de frações de meia hora superiores a dez minutos e o col. TRT entendeu que o dispositivo se aplica ao reclamante, por se tratar de ferroviário enquadrado na categoria "c" do art. 237 da CLT. Logo, não há ofensa ao art. 242 da CLT. Quanto aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/15, não houve solução da lide sob o enfoque do princípio distributivo do ônus da prova, o que inviabiliza o processamento do recurso no aspecto. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS. PAGAMENTO EM DOBRO . Nos termos da Súmula 146 desta Corte, " o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal" . No caso, o TRT registra que o reclamante trabalhou em domingos e feriados, sem folga compensatória e, ainda, sem a remuneração em dobro, conforme apurado pelo perito. Ainda que a reclamada aponte violação dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/15, não houve solução da lide sob o enfoque do princípio distributivo do ônus da prova, o que inviabiliza o processamento do recurso pelas alegadas ofensas. A decisão regional, tal como proferida, está em conformidade com a súmula em foco. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. DIVISOR APLICÁVEL. O col. TRT decidiu pela aplicação do divisor 220 apenas no período de vigência do ACT 2015/2016, que estabeleceu aos maquinistas jornada de 8 horas, com aplicação desse divisor. Embora a reclamada busque a aplicação do divisor 220 também no período anterior, sob a alegação de que houve desrespeito às normas coletivas, sua pretensão esbarra no óbice da Súmula 126/TST, na medida em que seria necessário aferir a existência de instrumento coletivo nos autos, anterior ao ACT 2015/2016. Quanto ao art. 5º, XXXVI, da CR, a reclamada alega que " antes da vigência do ACT 2015/2016, já quitava as horas com divisor 180, ante os efeitos da coisa julgada da ação 00404-2009.009.03.000", mas o trecho destacado não trata dessa questão, circunstância que inviabiliza a demonstração da alegada ofensa, conforme exige o art. 896, § 1º-A, III, da CLT. De igual forma quanto aos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC/15, uma vez que não houve solução da lide sob o enfoque do ônus da prova. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II-AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. ADICIONAL DE MONOCONDUÇÃO. TRANSCRIÇÃO QUASE INTEGRAL DO ACÓRDÃO REGIONAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO TRECHO QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. EXIGÊNCIA DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT NÃO ATENDIDA. Com o advento da Lei 13.015/2014, o novel § lº- A do art. 896 da CLT exige, em seu inciso I, como ônus da parte e sob pena de não conhecimento, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. No caso concreto , ao interpor recurso de revista a parte recorrente transcreve quase integralmente o acórdão regional no tocante ao tema em epígrafe, suprimindo apenas o relatório . Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a transcrição quase integral do acórdão recorrido, sem qualquer grifo ou destaque, não atende à exigência contida na Lei nº 13.015/2014, porque não delimita o trecho específico em que reside o ponto nodal da controvérsia, bem como perpetua a prática da impugnação genérica e dissociada das razões recursais. Precedentes. Nesse cenário, desatendida a exigência do art. 896, § 1º-A, da CLT, o recurso de revista não merece conhecimento, circunstância que impede o processamento do presente apelo. Agravo conhecido e desprovido. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO PROPORCIONAL. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. Diante de possível afronta ao art. 487, § 1º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor exame do recurso de revista . Agravo de instrumento conhecido e provido. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. HORAS PRORROGADAS. A fim de prevenir eventual ofensa ao art. 73, § 5º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. MAQUINISTA FERROVIÁRIO. ENQUADRAMENTO. CATEGORIA. A matéria diz respeito à categoria em que deve ser enquadrado o maquinista ferroviário. O col. Tribunal Regional entendeu que o reclamante, na condição de maquinista sênior, que é o responsável pela condução dos trens em toda a malha da reclamada, deve ser enquadrado na categoria "c" do art. 237 da CLT, que se refere aos ferroviários envolvidos com as equipagens de trens em geral, ou seja, que prestam serviço a bordo de trens. Ocorre que esta Corte Superior, interpretando o referido dispositivo celetista, firmou jurisprudência no sentido de que o ferroviário maquinista enquadra-se na categoria "b" do art. 237 da CLT, por trabalhar com o deslocamento de trens, atividade que os classifica como "pessoal de tração". Precedentes. Referida classificação se mostra relevante, na medida em que impede a aplicação do art. 238, §§ 1º e 5º, da CLT, destinado ao pessoal ferroviário da categoria "c", e permite que seja considerado como trabalho efetivo todo o tempo em que o empregado estiver à disposição da estrada, nos termos do caput do art. 238 da CLT. Recurso de revista conhecido por violação do art. 237, "b", da CLT e provido. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO PROPORCIONAL. PROJEÇÃO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. A exegese do artigo 487, § 1º, da CLT, bem como da Orientação Jurisprudencial nº 82 da SBDI-1, é no sentido de que o aviso prévio indenizado integra o tempo de serviço do empregado para todos os efeitos, de modo que, por consequência, é devido o pagamento da participação nos lucros e resultados em relação a tal período. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 487, § 1º, da CLT e provido. ADICIONAL NOTURNO. JORNADA MISTA. HORAS PRORROGADAS. Cinge-se a controvérsia a se saber se o trabalhador submetido à jornada mista, com prorrogação do horário noturno em horário diurno, faz jus ao recebimento do adicional noturno sobre as horas laboradas após as 5 (cinco) horas da manhã. No que se refere aos trabalhadores que laboram em jornada majoritariamente noturna com prorrogação em horário diurno, esta Corte Superior unificou o entendimento de que é devido o adicional noturno em relação às horas em prorrogação, diante do maior desgaste físico a que se submete o trabalhador, a justificar o deferimento do mencionado adicional para as horas laboradas além das cinco horas da manhã (Súmula 60, II, do TST). Ressalte-se que o fato de a jornada do empregado ser mista não tem o condão de afastar a aplicação do supracitado verbete sumular, tal como entendeu o Tribunal Regional , tendo em vista que o trabalho foi desenvolvido preponderantemente no período noturno. Para que incida a diretriz do artigo 73, § 5º, da CLT, é necessário apenas que o trabalho ocorra durante o período noturno e que se prorrogue no diurno. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do art. 73, § 5º, da CLT e provido . CONCLUSÃO: Agravo de instrumento da reclamada conhecido e desprovido; agravo de instrumento do reclamante conhecido e parcialmente provido; recurso de revista do reclamante conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0011388-81.2017.5.03.0037. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 16/03/2022. Juntado aos autos em 18/03/2022.)