Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0108000-62.2009.5.05.0019

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE . RECURSO DE REVISTA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. INVALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. SÚMULA Nº 338, I, DO TST. Consoante dispõe a Súmula nº 338, I, desta Corte, é ônus da empresa que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, e a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho declinada na petição inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Na hipótese, consta do acórdão recorrido ter sido cabalmente provado nos autos que os controles de jornada eram manipulados e não refletem a verdadeira jornada cumprida pelo reclamante. Assim, tendo em vista a presunção relativa de veracidade da jornada indicada na inicial, o Tribunal analisou as demais provas constantes dos autos, ressaltando que o autor apresentou em seu depoimento horários divergentes do apontado na inicial. Nesse aspecto, ressaltou a Corte de origem que a jornada do reclamante foi fixada a partir da análise de todas as provas encartadas aos autos. Diante do contexto fático-probatório delineado, a decisão recorrida revela-se em consonância com o teor da Súmula nº 338, I, do TST, de forma que não se constata violação literal dos art. 74, § 2º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento . DIVISOR DE HORAS EXTRAS. BANCÁRIO . O Tribunal Regional não se manifestou expressamente quanto ao divisor de horas extras, ressaltando que tal matéria não foi objeto do recurso ordinário. Incide, portanto, o óbice da Súmula nº 297 desta Corte, ante a ausência de prequestionamento. Agravo de instrumento a que se nega provimento . INTERVALO INTRAJORNADA. Consta do acórdão recorrido que, tendo em conta a invalidade dos cartões de ponto, presume-se que o autor não gozava do intervalo intrajornada de uma hora quando extrapolava a jornada de seis horas. Ressaltou, todavia, a Corte de origem que a prova testemunhal ouvida nos autos demonstrou que, no período entre 1º/1/2005 até 31/10/2008, o reclamante usufruía regularmente de uma hora de intervalo. Nesse contexto, foi deferido o intervalo intrajornada de uma hora para o período em que se reconheceu labor além da sexta hora diária, com exceção do período de 1º/1/2005 a 31/10/2008. Para se concluir de forma distinta, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos, procedimento vedado em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento . QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANOS MORAIS . DOENÇA OCUPACIONAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. Verifica-se do acórdão recorrido que o reclamante é portador de doenças ocupacionais ( síndrome do túnel do carpo, tendinopatia do ombro direito e tenossinovite do membro superior direito - LER ), tendo sido constatada culpa do reclamado e nexo de causalidade entre as doenças e as atividades laborais do autor. O Tribunal Regional concluiu por manter o valor arbitrado pelo juízo sentenciante à indenização por danos morais, no importe de R$ 80.000,00 . Para tanto, asseverou ter observado a natureza pedagógica da reparação, a situação econômica das partes, a extensão do dano e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nos termos da jurisprudência do TST, a mudança do " quantum " indenizatório a título de danos morais somente é possível quando o montante fixado na origem se mostra fora dos padrões da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não se verifica na hipótese dos autos. Incólume o art. 5º, X, da CF. Agravo de instrumento a que se nega provimento . AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA INDENIZATÓRIA FIXADA POR MEIO DE NORMA COLETIVA. INTEGRAÇÃO INDEVIDA. No caso, foi consignado no acórdão recorrido que as parcelas auxílio-cesta-alimentação e auxílio-refeição decorrem de normatização coletiva que indica que as vantagens têm caráter indenizatório. Assim, para se chegar a entendimento diverso, seria necessário o reexame da valoração do conjunto fático-probatório dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento . ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. Consta do acórdão recorrido que foram observados o pagamento do adicional noturno e a hora noturna reduzida quando do labor noturno. No mais, concluiu a Corte de origem que a inicial não faz menção ao requerimento de pagamento de adicional noturno ou à observância da jornada noturna reduzida com relação ao período em que houve prorrogação do labor noturno, constituindo inovação à lide. Acrescentou, ainda, o Tribunal Regional que o reclamante não indicou amparo legal ou normativo ao pedido relativo ao adicional noturno de 35%. Do exposto, verifica-se que o entendimento adotado pela Corte de origem não implica violação direta e literal dos arts. 7º, IX, da CF e 73, caput , da CLT; tampouco contrariedade à OJ nº 127 da SbDI-1 do TST. O aresto citado esbarra no óbice da Súmula nº 337, I, "a", do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento . GRATIFICAÇÃO SEMESTRAL. Esta Corte Superior tem entendimento sedimentado segundo o qual a gratificação semestral, quando paga mensalmente, tem natureza salarial, razão pela qual deve integrar os salários para todos os efeitos, inclusive para a base de cálculo das horas extras. Nessa hipótese, não se aplica o entendimento firmado na Súmula nº 253 do TST, que somente tem incidência quando a gratificação for paga semestralmente. Na hipótese, consta do acórdão regional que "houve o pagamento da gratificação semestral durante toda a contratualidade". Assim, não se extrai do acórdão recorrido que a gratificação semestral era paga mensalmente, de forma que a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento . LICENÇAS-PRÊMIO. DIFERENÇAS. O Tribunal de origem concluiu que não há diferenças devidas a título de licença-prêmio, sob o fundamento de que "as parcelas deferidas na decisão primígena não autorizam sejam integradas para o cálculo das licenças-prêmio" . Assim, verifica-se que o Tribunal Regional não se manifestou à luz das regras pertinentes à distribuição do ônus da prova. Incide, portanto, o óbice da Súmula nº 297 do TST no tocante à apontada violação do art. 818 da CLT. No mais, os arestos colacionados revelam-se inespecíficos, à luz da Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento . CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS E FISCAIS. Da leitura do acórdão recorrido constata-se que a decisão do Tribunal Regional encontra-se em sintonia com a jurisprudência consolidada por esta Corte, no sentido de que os encargos fiscais e previdenciários, mesmo na hipótese em que não recolhidos nas épocas próprias, devem ser suportados pelo empregador e pelo empregado, respeitadas as cotas-partes que lhes cabem. Tal é o entendimento expresso na Súmula nº 368, II, do TST. Ainda que reconhecida a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias, não se exime a responsabilidade do empregado pelo pagamento do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte, por ser sujeito passivo da obrigação prevista em lei. Incidência da Súmula nº 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento . HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL . Esta Corte já pacificou a controvérsia acerca da matéria por meio das Súmulas nos 219, I, e 329 do TST, segundo as quais a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, sendo necessária a ocorrência concomitante de dois requisitos: a assistência por sindicato da categoria profissional e a comprovação da percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. In casu , ausente a credencial sindical, indevida a condenação em honorários advocatícios. Agravo de instrumento a que se nega provimento . II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O Tribunal de origem examinou e fundamentou a matéria que lhe foi devolvida, não havendo que se falar em negativa da prestação jurisdicional. Verifica-se que a Corte Regional, muito embora tenha decidido de forma contrária à pretensão do recorrente, apresentou solução judicial para o conflito, caracterizando efetiva prestação jurisdicional. Incólumes os arts. 93, IX, da CF e 832 da CLT. Recurso de revista de que não se conhece . BANCÁRIO. HORAS EXTRAS . CARGO DE CONFIANÇA. NÃO CONFIGURAÇÃO. O Tribunal Regional, com base no conjunto fático probatório dos autos, assentou que foi descaracterizada a exceção prevista no art. 224, § 2º, da CLT, reconhecendo o direito do autor à jornada de seis horas. Para se chegar a conclusão diversa da adotada pela Corte de origem, seria necessário o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nesta instância recursal, à luz das Súmulas nºs 102 e 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. 1. Segundo consta do acórdão recorrido, foi cabalmente provado nos autos que os controles de jornada eram manipulados e não refletem a verdadeira jornada cumprida pelo reclamante. Nesse sentido, o Tribunal fixou a jornada do reclamante a partir da análise de todas as provas encartadas aos autos . 2. Acerca do intervalo intrajornada, consta do acórdão recorrido que, tendo em conta a invalidade dos cartões de ponto, presume-se que o autor não gozava do intervalo intrajornada de uma hora quando extrapolava a jornada de seis horas. Ressaltou, todavia, a Corte de origem que a prova testemunhal ouvida nos autos demonstrou que, no período entre 1º/1/2005 até 31/10/2008, o reclamante usufruía regularmente de uma hora de intervalo. 3. Cumpre ressaltar que tais premissas fáticas revelam-se insuscetíveis de reexame nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Dessa forma, não se constata violação literal do art. 74, § 2º, da CLT. Por outro lado, verifica-se que o Tribunal Regional dirimiu a controvérsia com base nas provas efetivamente produzidas e valoradas nos autos, e não somente pela ótica da distribuição do ônus da prova. Assim, incólumes os arts. 818 da CLT e 333 do CPC/1973. Por fim, o Tribunal de origem não se manifestou à luz da norma coletiva invocada pelo reclamado, de forma que a indicada ofensa ao art. 7º, XXVI, da CF esbarra no óbice da Súmula nº 297 do TST. Recurso de revista de que não se conhece . REPOUSO SEMANAL REMUNERADO MAJORADO PELAS HORAS EXTRAS. REFLEXOS. Nos termos da OJ nº 394 da SbDI-1, a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de " bis in idem " . Ressalte-se, contudo, que a SbDI-1 do TST, ao apreciar o IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, passou a adotar tese contrária à Orientação Jurisprudencial nº 394, no sentido de admitir da repercussão do RSR no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso-prévio e do FGTS. Todavia, em observância ao princípio da segurança jurídica, foram modulados os efeitos da nova tese, para que esta somente seja aplicada nos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data daquele julgamento (inclusive), ocorrido em 14/12/2017. Acrescenta-se que a SbDI-1, em 30/9/2021, ao analisar o TST-Ag-E-Ag-RR-1180-72.2012.5.09.0093, em voto do Ministro Renato de Lacerda Paiva, consignou que ainda persiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . DOENÇA OCUPACIONAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. Conforme se extrai do acórdão recorrido, o reclamante é portador de doenças ocupacionais ( síndrome do túnel do carpo, tendinopatia do ombro direito e tenossinovite do membro superior direito - LER ) que lhe causaram incapacidade parcial e permanente, havendo nexo de causalidade com as atividades laborais desenvolvidas no reclamado. Segundo a conclusão da perícia, transcrita no acórdão recorrido, o autor possui " restrição para realizar movimentos repetitivos, uso de força e elevação com o membro superior direito". Acerca configuração de culpa do reclamado, salientou o Tribunal de origem que a empresa não comprovou a utilização de métodos preventivos. Nesse contexto, constatada a culpa e estabelecido o nexo de causalidade entre as doenças que acometeram o reclamante e as atividades desempenhadas por ele, estão presentes todos os requisitos que engendram o dever de reparação do ofensor. Diante do contexto fático-probatório delineado, insuscetível de reexame nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126/TST, não se verifica violação direta e literal dos arts. 7º, XXVIII, da CF, 157 da CLT e 186, 188 e 927 do CC. Recurso de revista de que não se conhece . QUANTUM INDENIZATÓRIO. DANOS MORAIS . DOENÇA OCUPACIONAL. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE. Hipótese em que se discute o valor arbitrado à indenização por danos morais. Verifica-se do acórdão recorrido que o reclamante é portador de doenças ocupacionais ( síndrome do túnel do carpo, tendinopatia do ombro direito e tenossinovite do membro superior direito - LER ), tendo sido constatada culpa do reclamado e nexo de causalidade entre as doenças e as atividades laborais do autor. O Tribunal Regional concluiu por manter o valor arbitrado pelo juízo sentenciante à indenização por danos morais, no importe de R$ 80.000,00 . Para tanto, asseverou ter observado a natureza pedagógica da reparação, a situação econômica das partes, a extensão do dano e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Nos termos da jurisprudência do TST, a mudança do " quantum " indenizatório a título de danos morais somente é possível quando o montante fixado na origem se mostra fora dos padrões da proporcionalidade e da razoabilidade, o que não se verifica na hipótese dos autos. Incólume o art. 944 do CC . Recurso de revista de que não se conhece . (Tribunal Superior do Trabalho (2ª Turma). Acórdão: 0108000-62.2009.5.05.0019. Relator(a): MARIA HELENA MALLMANN. Data de julgamento: 16/03/2022. Juntado aos autos em 18/03/2022.)