Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0010934-40.2013.5.01.0056

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE . RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. BANCÁRIA. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE CONFIANÇA DE QUE TRATA O ARTIGO 224, § 2º, DA CLT. HORAS EXTRAS INDEVIDAS . Na hipótese, o Regional, instância soberana na apreciação do conjunto fático-probatório, concluiu que a reclamante se enquadra na exceção prevista no artigo 224, § 2º, da CLT, pois "se o banco empregador, por meio de prova documental, comprova a função de confiança e o pagamento de gratificação de função acima de 1/3 do salário efetivo do funcionário, se desincumbe do ônus de provar a alegada função de confiança, cabendo ao empregado comprovar a alegada fraude". Desse modo, diante da conclusão firmada no acórdão regional, para se chegar a entendimento diverso, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, procedimento vedado nesta instância recursal de natureza extraordinária do recurso de revista, aplicando-se à espécie o disposto na Súmula nº 126 desta Corte, contexto que, ademais, atrai a incidência específica da Súmula nº 102, item I, também do Tribunal Superior do Trabalho, cujo teor consagra o entendimento de que "a configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos". Agravo de instrumento desprovido . HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. VALIDADE DOS CARTÕES DE PONTO. Quanto à improcedência dos pedidos relativos às horas extras e ao intervalo intrajornada, consignou o Regional que "os recibos de pagamento constam o pagamento de horas extras, não tendo a autora apresentado demonstrativos", bem como que "não comprovada a jornada de trabalho indicada na peça inicial, e sim a do réu por meio de seus controles de frequência". De acordo com a Súmula nº 338, item I, do TST, caso o empregador não colacione os controles de ponto em Juízo, haverá presunção relativa da jornada declinada na inicial. No caso destes autos, considerando que o reclamado apresentou esses documentos, não houve presunção relativa da veracidade da jornada informada na inicial e, em razão disso, competia à reclamante comprovar que os horários marcados nos cartões de ponto não espelhavam sua real jornada de trabalho, ou seja, que prestou serviços além do período consignado nos registros de frequência. No entanto, segundo constou da decisão recorrida, a reclamante não conseguiu comprovar que havia trabalhado além do horário registrado nas folhas de ponto, tampouco ficou demonstrada a fruição irregular do intervalo intrajornada. Dessa forma, como os controles de ponto eram aptos à verificação da jornada de trabalho, deve ser confirmada a validade desses documentos. Agravo de instrumento desprovido . REPOUSO SEMANAL REMUNERADO ACRESCIDO DE HORAS EXTRAS. REFLEXOS EM DEMAIS PARCELAS. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL Nº 394 DO TST. A jurisprudência desta Corte, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1, firmou a tese de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de ' bis in idem' ". A questão, contudo, foi objeto do Incidente de Recurso de Revista Repetitivo nº IRR-10169-57.2013.5.05.0024, de Relatoria do Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, instaurado em razão da existência de súmula de Tribunal Regional do Trabalho em sentido contrário à tese consagrada na referida orientação jurisprudencial. Após intenso debate na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais acerca da matéria, fixou-se, por maioria, a tese jurídica de que "a majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sem que se configure a ocorrência de ' bis in idem' " . Todavia, em observância ao princípio da segurança jurídica, com fulcro no artigo 927, § 3º, do CPC de 2015, determinou-se a modulação dos efeitos da nova tese para que esta somente seja aplicada aos cálculos das parcelas cuja exigibilidade se aperfeiçoe a partir da data daquele julgamento (inclusive), ocorrido em 14/12/2017, a qual foi adotada como marco modulatório. Conforme ficou estabelecido, não se trata de comando direcionado aos cálculos da liquidação nos processos em trâmite na Justiça do Trabalho, mas, sim, de exigibilidade que se dará na constância do contrato de trabalho, no momento do pagamento das verbas trabalhistas, quando o empregador realizar o cálculo das parcelas devidas ao trabalhador, ocasião em que deverá observar a tese firmada na SbDI-1 no julgamento do referido incidente de recurso repetitivo. Foram determinadas, ainda, a suspensão da proclamação do resultado do julgamento e a submissão, ao Tribunal Pleno desta Corte, da questão relativa à revisão ou ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, tendo em vista que a maioria dos ministros da Subseção votou em sentido contrário ao citado verbete. Salienta-se que, na sessão ocorrida em 22/3/2018, a SbDI-1, à unanimidade, decidiu chamar o feito à ordem para renovar o prazo de suspensão da publicação do resultado do julgamento do incidente de recurso repetitivo a partir de 27/3/2018 e, em consequência, retirar o processo de pauta, remetendo-o ao Tribunal Pleno, consoante estabelecido na decisão proferida na sessão de 14/12/2017. Constata-se, portanto, que o caso em análise não está abrangido pela modulação determinada, de modo que subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1 do TST. Dessa forma, o Regional, ao manter o indeferimento a repercussão do repousos semanal remunerado, majorado pelas horas extras, no cálculo de férias, gratificação natalina, aviso-prévio e FGTS, decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 394 da SbDI-1. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. BANCÁRIO. DIVISOR DE HORAS EXTRAS. OBSERVÂNCIA DA CLAÚSULA NORMATIVA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 296, ITEM I, DO TST. A discussão dos autos cinge-se a definir o divisor das horas extras do trabalhador bancário. No caso dos autos, entendeu o Regional que, ao contrário do pretendido pela autora, não há falar em aplicação do divisor de horas extras 150/200 à bancária, "já que a cláusula normativa só reconhece o sábado para efeito de divisor quando a hora extra é praticada durante toda a semana". Ressaltou que as normas coletivas aplicáveis à reclamante estabelecem, expressamente, in verbi s: "a cláusula 8ª da convenção coletiva da categoria dos bancários FENABAN, dispõe, que as "horas extraordinárias serão pagas com adicional de 50%" e no parágrafo primeiro, estabelece que quando "prestadas durante toda a semana anterior, os bancos pagarão, também, o valor correspondente ao repouso semanal remunerado, inclusive sábados e feriados". Dessa forma, verifica-se que a decisão regional observou a limitação imposta em convenção coletiva de trabalho. Nesse contexto, não se viabiliza o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, visto que os arestos colacionados são inespecíficos, pois não abordam os mesmos fundamentos e premissas fáticas constantes do acórdão regional. Incidência da Súmula nº 296, item I, do TST e do disposto no artigo 896, § 8º, 2ª parte, da CLT. Agravo de instrumento desprovido. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. PEDIDO GENÉRICO QUE NÃO ESPECIFICA QUAIS AS PARCELAS SALARIAIS QUE NÃO FORAM INCLUÍDAS NO CÔMPUTO DAS HORAS EXTRAS. MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA Nº 126 DO TST. Conforme o disposto na Súmula nº 264 do TST e no artigo 457, § 1º, da CLT, todas as parcelas de natureza salarial devem compor a base de cálculo das horas extras. No caso, contudo, consignou o Regional que "trata-se de pedido genérico que não especifica qual a parcela que não considerada pela Ré quando calculou a hora extra incontroversa". Destacou que "a autora recebia diversas parcelas, algumas com natureza salarial outras não", motivo pelo qual concluiu que "não há como deferir o pedido já que não especificado e nem comprovada qualquer diferença a seu favor". Desse modo, o inconformismo da reclamante, concernente à demonstração de equívoco quanto à base de cálculo das horas extras, na forma em que articulado, inequivocamente, a teor do que estabelece a Súmula nº 126 do TST, não mais comporta reexame no âmbito desta Corte extraordinária, uma vez esgotada a possibilidade de análise do conjunto fático-probatório dos autos na instância ordinária, o que inviabiliza, por consequência, a apreciação de eventual contrariedade à súmula mencionada. Agravo de instrumento desprovido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0010934-40.2013.5.01.0056. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 16/11/2022. Juntado aos autos em 18/11/2022.)