Agravo 0000500-95.2016.5.13.0009

EMENTA: AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELA AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. E CLARO S.A. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE CONJUNTA. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. SOBRESTAMENTO DO FEITO. REPERCUSSÃO GERAL. Resta prejudicado o pedido de sobrestamento do feito, na medida em que a matéria já foi decidida pela Suprema Corte, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Agravos de instrumento providos , por possível violação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, para determinar o processamento dos recursos de revista. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO NO PERÍODO DE TREINAMENTO. PROCESSO SELETIVO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DA VALORAÇÃO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. Extrai-se da decisão recorrida ser "incontroverso que o reclamante foi submetido a processo seletivo, testes e provas e por um mês ficou à disposição da AEC, em treinamento e com submissão a horário de trabalho, sendo capacitado e avaliado quanto à sua aptidão para exercício da função de operadora de call center" . A Corte a quo destacou que "o treinamento ao qual foi submetido o postulante, ainda que exigida a prática de operações simuladas, nada mais é que o período de experiência disfarçado de outra forma" . Desse modo, o Regional manteve a sentença pela qual foi reconhecido que a data da admissão ocorreu em 27.05.2013. Constata-se, pois, que o reclamante participou de treinamento que perdurou 1 (um) mês, período em que "o profissional se coloca à disposição da empresa, eis que passa todo o tempo obtendo esclarecimentos sobre a metodologia aplicada, fazendo o reconhecimento da operacionalização do sistema, por meio de atividades simuladas, em um autêntico contrato de prova. A seleção, propriamente dita, se resume à prova escrita e a uma entrevista previamente realizada, que possibilita o seguimento para a etapa de treinamento" . Assim, para se chegar à conclusão diversa, seria necessário o revolvimento da valoração de matéria fático-probatória feita pelas instâncias ordinárias, análise impossível nesta fase recursal de natureza extraordinária, na forma da Súmula nº 126 do TST, não havendo que se falar em violação dos artigos 2º, 3º e 4º da CLT. Precedentes envolvendo a mesma reclamada. Agravos de instrumento desprovidos . AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELO CPC/2015 E PELA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40/2016 DO TST. DANO MORAL. RESTRIÇÃO PELO EMPREGADOR AO USO DE BANHEIRO DO EMPREGADO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA . INDENIZAÇÃO DEVIDA. Agravo de instrumento provido , por possível violação do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, para determinar o processamento dos recursos de revista. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELA AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. E CLARO S.A. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11 . Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CLARO S.A. TEMA REMANESCENTE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS A TERCEIROS. SISTEMA "S". EXECUÇÃO. ARTIGO 114, INCISO VIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Prevê o inciso VIII do artigo 114 da Carta Magna a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar "a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir" . O citado artigo 195 estabelece que a seguridade social será financiada mediante as contribuições do empregador, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (inciso I, alínea "a"), e do trabalhador (inciso II). Os mencionados dispositivos não fazem referência a contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional (Sistema "S"). Conclui-se, portanto, que a execução da contribuição devida a terceiros não se insere na competência da Justiça do Trabalho, o que resulta dos próprios termos do inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal, que só se refere àquelas previstas no artigo 195, incisos I, alínea "a", e II, da Constituição Federal, quais sejam as devidas pelo empregador e pelo trabalhador. Exceção prevista na Súmula nº 454 do TST com relação ao SAT. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. DANO MORAL. RESTRIÇÃO PELO EMPREGADOR AO USO DE BANHEIRO DO EMPREGADO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA DO EMPREGADO IN RE IPSA . INDENIZAÇÃO DEVIDA. No caso, o pedido de indenização por danos morais foi fundado na restrição de uso do banheiro durante a jornada de trabalho. O Regional reformou a decisão de primeira instância para julgar improcedente o pleito, pois concluiu que "a possível limitação das pausas questionadas era apenas uma forma de evitar excesso dos empregados no gozo de suas prerrogativas, sem qualquer imposição de penalidade àquele que realmente delas necessitasse." . No caso em exame , extrai-se do acórdão regional que a jornada de trabalho da autora era de 6 horas e 20 minutos, com um intervalo de 20 minutos para refeição, além de uma pausa de 10 minutos, além do "uso de cronômetro onde fica registrado o tempo de permanência do empregado no banheiro e a orientação para que não ultrapassem cinco minutos" . Desse modo, percebe-se que a reclamada extrapolou os limites do seu poder diretivo e afrontou normas de proteção à saúde, visto que a restrição ao uso do banheiro impede os empregados de satisfazer necessidades fisiológicas inerentes a qualquer ser humano, o que pode acarretar até mesmo o surgimento de patologias. O Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a restrição pelo empregador ao uso de banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelos empregados, (precedentes desta Corte). Por outro lado, cabe salientar que a ofensa à honra subjetiva da reclamante revela-se in re ipsa , ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral sofrido em decorrência da restrição ao uso do banheiro a que a trabalhadora estava submetida. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que a dor, o sofrimento, a angústia, a tristeza ou o abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Recurso de revista conhecido e provido. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000500-95.2016.5.13.0009. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 31/08/2022. Juntado aos autos em 02/09/2022.)