Agravo 0130368-06.2014.5.13.0007

EMENTA: AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS CLARO S.A. E A&C CENTRO DE CONTATOS S.A. - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA. PERÍODO DE TREINAMENTO. CARACTERIZAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. TENTATIVA DE FRAUDE AOS DIREITOS TRABALHISTAS DA OBREIRA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. A discussão dos autos refere-se à caracterização do vínculo empregatício durante o período em que a reclamante estava prestando serviços sob a chancela de processo seletivo e período de treinamento. O contexto fático delineado no acórdão regional evidenciou a tentativa da empresa prestadora de serviços em fraudar os direitos trabalhistas da obreira, premissa fática insuscetível de ser revista nesta instância recursal de natureza extraordinária, ante o óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Desse modo, comprovados a prestação de serviços pela reclamante e o intuito fraudulento do empregador em se esquivar de honrar os respectivos direitos trabalhistas, conforme asseverou o Regional, não se constata ofensa aos artigos 3º e 4º da CLT. Agravos de instrumento desprovidos. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Em razão de potencial violação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, dá-se provimento aos agravos de instrumento das reclamadas Claro S.A. e A&C Centro de Contatos S.A. para determinar o processamento dos recursos de revista apenas quanto ao tema. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A. - TEMA REMANESCENTE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR E POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DOS §§ 2º E 3º DO ARTIGO 43 DA LEI Nº 8.212/91, ACRESCIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. O Tribunal Pleno do TST decidiu, no julgamento do Processo nº E-RR-1125-36.2010.5.06.0171, em sessão realizada em 20/10/2015, com acórdão da lavra do Ministro Alexandre Agra Belmonte, data de publicação: DEJT 15/12/2015, que o artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias, ficando relegada a definição do momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária à disciplina por lei ordinária, em conformidade com as decisões recentes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal. Decidiu-se, igualmente, que, em relação ao período em que passou a vigorar a nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/91, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, considera-se, como fato gerador das contribuições previdenciárias, decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em Juízo, a data da efetiva prestação de serviço, devendo, portanto, os juros moratórios incidir a partir desse momento, enquanto que a multa, diferentemente, deve ser aplicada a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (artigo 61, § 2º, da Lei nº 9.430/96). O acórdão regional, no tocante ao fato gerador da contribuição previdenciária, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA A&C CENTRO DE CONTATOS - TEMA REMANESCENTE. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. EMPRESAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE CALL CENTER . Inviável o processamento do apelo quanto ao tema em particular, ante a ausência de prequestionamento na instância ordinária, nos moldes da Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. COMPROVADOS CONTROLE E RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO PELOS EMPREGADOS DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. DANO IN RE IPSA . Em razão de potencial violação do artigo 186 do Código Civil, dá-se provimento agravo de instrumento interposto pela reclamante para determinar o processamento do seu recurso de revista quanto ao tema em particular. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS CLARO S.A. E A&C CENTRO DE CONTATOS. - MATÉRIA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas. 2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal. 3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC. 4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 10. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. 11. Como inexiste elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte, impossível o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços). 12. Por outro lado, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, nos termos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADPF 324, em que também foi firmada a seguinte tese: "... 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CLARO S.A. - TEMA REMANESCENTE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE OFÍCIO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS A TERCEIROS (SISTEMA "S"). RESGUARDADA A COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESPECIALIZADA PARA EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS AO SAT NA FORMA DA SÚMULA Nº 454 DO TST. Discute-se, no caso, a competência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições sociais destinadas a terceiros (Sistema "S" e SAT). O artigo 114, inciso VIII, da Constituição da República dispõe ser da competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar "a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir". Registra-se que, nos termos do artigo 195, a seguridade social será financiada mediante as contribuições do empregador, incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho (inciso I, alínea "a"), e do trabalhador (inciso II). Desse modo, diante da ausência de previsão expressa nos referidos dispositivos constitucionais acerca das contribuições destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional (Sistema "S"), conclui-se que a execução destas contribuições devidas a terceiros não se insere na competência da Justiça do Trabalho, à luz do inciso VIII do artigo 114 da Constituição Federal. Mantida a competência da Justiça do Trabalho para execução de contribuições destinadas ao SAT, consoante o disposto na Súmula nº 454 do TST. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. COMPROVADOS CONTROLE E RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO PELOS EMPREGADOS DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. DANO IN RE IPSA . Trata-se de pedido de indenização por danos morais fundado na restrição imposta aos empregados pela empresa quanto à utilização do banheiro durante a jornada de trabalho. O Tribunal a quo considerou que as pausas previamente definidas em normativo interno da empresa eram suficientes para a utilização de empregos, motivo pelo qual não estaria caracterizado o dano moral indenizável. Todavia, prevalece nesta Corte superior o entendimento de que o controle pelo empregador do uso do banheiro pelos seus empregados fere o princípio da dignidade da pessoa humana, tutelado no artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal, traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelo empregado. Ressalta-se que a ofensa à honra subjetiva do reclamante revela-se in re ipsa , ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral sofrido. Em consequência, comprovada a restrição à liberdade de utilização do banheiro, devida a respectiva indenização por dano moral (precedentes). Recurso de revista conhecido e provido . Diante do provimento do recurso de revista interposto pelas reclamadas quanto ao tema que discute "licitude da terceirização dos serviços de call center" , prejudicada a análise do tema invocado pela autora quanto "aplicação das normas coletivas pactuadas pela concessionária de telefonia (tomadora de serviços)" . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0130368-06.2014.5.13.0007. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 31/08/2022. Juntado aos autos em 02/09/2022.)