Agravo 0108900-14.2013.5.13.0009

EMENTA: INTERPOSIÇÃO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 . AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. E CLARO S.A. - ANÁLISE CONJUNTA . PERÍODO DE TREINAMENTO. RECLAMANTE À DISPOSIÇÃO DA RECLAMADA, POR 16 (DEZESSEIS) DIAS, ANTES DE SER FORMALMENTE CONTRATADO. VÍNCULO DE EMPREGO. O Tribunal a quo destacou que as etapas de recrutamento e seleção geram "mera expectativa de direito, não se podendo dizer que há um contrato ainda formalizado", mas "após a seleção", quando o candidato "passa por um treinamento prévio", já teve início o contrato, "porque o trabalhador passa a ficar à disposição da empresa, atendendo às diretrizes para a consecução do trabalho a ser realizado". Segundo o TRT de origem, "o treinamento ao qual foram submetidos o ora postulante e outros empregados, ainda que exigindo a prática de operações simuladas, nada mais é que o período de experiência disfarçado de outra forma", tendo aquele por finalidade a "aferição das aptidões técnicas do empregado para o desempenho da função e o seu comportamento no emprego". O Regional, com base no conjunto probatório dos autos, consignou que "o reclamante foi submetido a processo seletivo, testes e provas e por dezesseis dias ficou à disposição da reclamada, em treinamento não remunerado, sendo capacitado e avaliado quanto à sua aptidão para exercício da função de operador de call center " e que a reclamada reconheceu que o autor "permaneceu por quinze dias em período que entende de treinamento". Nessas circunstâncias, a conclusão do Regional, no sentido de que o reclamante "por dezesseis dias ficou à disposição da reclamada", pautou-se na prova produzida nos autos. Assim, somente pelo revolvimento de fatos e provas, o que vedado a esta Corte de natureza extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do TST, seria possível chegar à conclusão diversa. Além disso, nenhum dos julgados colacionados pelas reclamadas retrata pressupostos fáticos idênticos aos registrados no acórdão regional, o que impossibilita a demonstração de divergência jurisprudencial nos termos exigidos pela Súmula nº 296. item I, do TST. Agravos de instrumento desprovidos. TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. Agravos de instrumento providos , por possível violação dos artigos 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997 e 97 da Constituição Federal e por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331, item I, do TST, para determinar o processamento dos recursos de revista das reclamadas. RECURSOS DE REVISTAS INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS: AEC CENTRO DE CONTATOS S.A. E CLARO S.A. - ANÁLISE CONJUNTA . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, porém, a invocada ilicitude da terceirização pela Claro S.A. dos serviços de call center constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de telecomunicações, na medida em que não foram comprovados os requisitos exigidos nos artigos 2º, 3º e 9º da CLT. Não há, pois, elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte. Dessa forma, não subsiste o vínculo de emprego reconhecido entre a reclamante e a tomadora de serviços e as obrigações decorrentes. 8. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, conforme decidiu a Suprema Corte nos autos da ADPF 324, in verbis : "2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Assim, a licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços não eximem essa reclamada de responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador terceirizado, não decorrentes da relação empregatícia reconhecida na instância ordinária. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0108900-14.2013.5.13.0009. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 15/03/2023. Juntado aos autos em 17/03/2023.)