Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1000857-64.2019.5.02.0363

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS A matéria do recurso de revista não foi examinada no despacho denegatório proferido pelo TRT e a parte não opôs embargos de declaração, apresentando diretamente o agravo de instrumento (Instrução Normativa nº 40/2016 do TST). Nessa hipótese fica configurado o óbice da preclusão. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Prejudicada a análise da transcendência. HORAS EXTRAS Delimitação do acórdão recorrido: "Primeiramente, a testemunha trazida pelo autor teve o seu depoimento corretamente desconsiderado, em face das diversas contradições apresentadas, o que denota inequivocadamente, o intuito de beneficiar o demandante, mas, também por mentir à Juiza ao afirmar que não possuía processo contra a ré e na semana seguinte fazer audiência com a mesma julgadora,na qualidade de autora no processo 100999-68.2019. 5.02.0363. Assim, em que pese ser irrelevante à testemunha possuir processo contra a mesma empregadora, o fato é que mentiu em Juízo quanto à existência de processo contra a ré e por isso carece de confiabilidade. No mais, equivoca-se o autor ao alegar que houve confissão do preposto. Ao afirmar que "o sistema de venda da empresa trava no horário de almoço e após 7 horas e vinte minutos de trabalho; que o cartão de ponto é biométrico; que ambos os sistemas "conversam"; que o gerente podia autorizar 3 prorrogações por dia, de 30 minutos cada, para realizar a venda; que o sistema bloqueia a venda após o registro final da jornada no cartão biométrico", não há confirmação quanto ao horário alegado na inicial. O preposto também afirmou que "o sistema de vendas nas datas comemorativas, saldões e black friday é livre, o que não significa que o reclamante esteja dispensado de fazer o registro biométrico, ou seja, as 4 marcações.; que nessas ocasiões é possível a venda, durante o intervalo conquanto haja expressa determinação da empresa para que seja observado o horário de refeição". Note-se que em nenhum momento o preposto confirma a não fruição de intervalo. Do contrário, afirma que há expressa determinação da empresa para que seja observado o horário de refeição. Desse modo, a tentativa de imputar confissão ao preposto acerca dos fatos alegados na inicial não se sustenta. Por fim, os depoimentos da preposta em outros processos não vieram aos autos em momento oportuno, devendo ser desconsiderados. Acrescento que a falta de assinatura nos cartões de ponto não os invalida, nos termos da Súmula 50 deste TRT: 50 - Horas extras. Cartões de ponto. Ausência de assinatura do empregado. Validade. (Res. TP nº 01/2016 - DOEletrônico 02/02/2016) A ausência de assinatura do empregado nos cartões de ponto, por si só, não os invalida como meio de prova, pois a lei não exige tal formalidade. Assim, não tendo o autor produzido prova apta a desconstituir os controles de ponto, não se desincumbiu de seu ônus processual, razão pela qual, mantenho a sentença". Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social quando não é possível discutir, em recurso de reclamante, a postulação de direito social constitucionalmente assegurado, na medida em que não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. CONTROVÉRSIA QUANTO AO DIREITO ÀS COMISSÕES EM CASO DE TROCA DA MERCADORIA 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência majoritária, predominante ou prevalecente no TST. 2 - Aconselhável o processamento do recurso de revista, em razão da provável violação do art. 466, caput, da CLT. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. CONTROVÉRSIA QUANTO À INCIDÊNCIA, NO CÁLCULO DAS COMISSÕES, DOS JUROS E ENCARGOS FINANCEIROS DECORRENTES DAS VENDAS A PRAZO 1 - Há transcendência política quando se constata em exame preliminar o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência majoritária, predominante ou prevalecente no TST. 2 - Aconselhável o processamento do recurso de revista, em razão da provável violação do art. 2º da Lei nº 3.207/57. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEI Nº 13.467/2017. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. CONTROVÉRSIA QUANTO AO DIREITO ÀS COMISSÕES EM CASO DE TROCA DA MERCADORIA 1 - O Tribunal Regional manteve a sentença que julgou improcedente o pedido de comissões pleiteadas pela reclamante decorrente da transferência das comissões de produtos trocados para o vendedor que operou a troca. A Corte Regional ressaltou que "[...] tem-se que quando era efetuada uma troca, caso não estivesse na loja, a comissão era repassada para o vendedor que fizesse a troca, da forma como explicou sua testemunha : "que na hipótese de troca feita por outro vendedor, caso não estivesse na loja, perderia a comissão e que o contrário também ocorreria, ou seja que se a depoente fizesse uma troca de uma venda de outro funcionário, receberia a comissão respectiva". E, assim como decidiu a origem " Essa situação ocorre no comércio em geral, exatamente para que o cliente da loja seja bem atendido em todas as circunstâncias, seja quando está comprando o produto, seja quando está trocando o produto. Se empresa não procede dessa forma, certamente nenhum vendedor teria interesse em realizar a troca, situação esta que, sem dúvidas, deixaria o cliente sem o atendimento adequado ". 2 - A jurisprudência majoritária desta Corte Superior é no sentido de que a troca de mercadoria ou o cancelamento da venda pelo comprador não obsta o pagamento e nem autoriza o estorno das comissões devidas ao empregado que efetuou a venda, o que somente pode ocorrer em caso de insolvência do comprador, ressaltando-se que os riscos da atividade econômica devem ser suportados pelo empregador. Julgados. 3 - Recurso de revista a que se dá provimento. DIFERENÇAS DE COMISSÕES. CONTROVÉRSIA QUANTO À INCIDÊNCIA, NO CÁLCULO DAS COMISSÕES, DOS JUROS E ENCARGOS FINANCEIROS DECORRENTES DAS VENDAS À PRAZO 1 - O TRT manteve a improcedência do pedido relativo ao pagamento de comissão sobre os juros decorrentes dos produtos parcelados. A Corte Regional adotou os seguintes fundamentos da sentença: "Tenho que a venda a prazo é uma operação distinta da atividade de venda feita pelo empregado ao cliente, envolvendo, inclusive custos das operações de venda a crédito; ainda, inexiste, comprovação da aplicação do artigo 5º da Lei nº 3.207/57; assim, deve se separar da operação que envolve o cliente e o empregador, relação esta de cunho diverso do ajuste empregatício, porque, nestes casos, o empregado não tem ingerência na operação da venda a prazo, feita com recursos próprios da ré. Os juros embutidos pela loja no pagamento parcelado decorre da demora do estabelecimento em receber o preço total do produto, fato que não é repassado aos vendedores que recebem, de uma só vez (denominado "à vista" pelo autor) a comissão sobre o produto. Ou seja, os trabalhadores não correm o risco da demora em receber a comissão. Por este motivo, não há como acolher a pretensão." Desse modo, a pretensão autoral não encontra sustentação legal. A existência de diversos meios de pagamento é uma facilidade oferecida para os clientes para aumentar as vendas e, na maioria das vezes, se ocorre parcelamento a ré não obtém acréscimo no valor do produto, mas sim, é compelida a pagar as taxas das operadoras dos cartões de crédito." . 2 - O entendimento prevalente no âmbito desta Corte Superior é de que o art. 2º da Lei nº 3.207/1957 não faz distinção entre o preço à vista e o preço a prazo, de forma que o cálculo das comissões deve considerar os juros e os encargos incidentes sobre as vendas a prazo, exceto se houver ajuste em sentido contrário, o que não é o caso dos autos. Julgados. 3 - Recurso de revista a que se dá provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. TESE VINCULANTE DO STF Há transcendência política quando se constata que o acórdão recorrido não está conforme a tese vinculante do STF. O STF decidiu que a tese vinculante oriunda de ação de controle concentrado de constitucionalidade produz efeitos a partir da publicação da parte dispositiva do acórdão em sessão especial do Diário de Justiça e do Diário Oficial da União (ADI 4.167/ED). Por essa razão, a Sexta Turma do TST vinha julgando os processos que tratam de honorários advocatícios sucumbenciais desde a publicação da certidão de julgamento da ADI 5.766, na qual constou que o STF, "por maioria, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na ação direta para declarar inconstitucionais os arts. 790-B, caput e § 4º, e 791-A, § 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho" . A compreensão inicial foi de que teria sido declarada a inconstitucionalidade da íntegra do art. 791-A, § 4º, da CLT, conforme também entenderam decisões proferidas pelo próprio STF em autos de reclamações constitucionais (entre outras, Rcl 51.627-PR, Relator Min Gilmar Mendes, DJE de 30/3/2022; Ag.Reg.RE 1.346.749-MG, Relatora: Min. Cármen Lúcia, DJE de 17/3/2022; Rcl 51.129-SC, Relator: Min Dias Toffoli, DEJ de 7/1/2022). Porém, em julgamento de embargos de declaração na ADI 5.766, o STF registrou que o pedido naquele feito foi somente de declaração da inconstitucionalidade da expressão "desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa ", constante no § 4º do art. 791-A da CLT, tendo sido apenas essa a matéria decidida no particular. Na decisão proferida na Reclamação 53.350, o Ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão da ADI 5.766) esclareceu que "o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade) ". Destacou que não podem ser automaticamente utilizados créditos recebidos na própria ação trabalhista, ou em outra ação trabalhista, para pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Em síntese, a conclusão do STF foi de que deve ser aplicado o art. 791-A, § 4º, da CLT nos seguintes termos: " § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, (...) as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário". No caso concreto, consta no acórdão recorrido, trecho transcrito, que o TRT condenou a parte reclamante, beneficiária da justiça gratuita, ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, aplicando a íntegra do § 4º do art. 791-A da CLT. Deve ser provido parcialmente o recurso de revista para aplicar a tese vinculante nos termos da ADI 5.766 com os esclarecimentos constantes no julgamento dos embargos de declaração pelo STF. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento parcial. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 1000857-64.2019.5.02.0363. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 26/04/2023. Juntado aos autos em 28/04/2023.)