Recurso de Revista 0000516-06.2010.5.03.0052

EMENTA: RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.014/2014 , PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Não é nulo o julgado por negativa de prestação jurisdicional quando o Regional aprecia devidamente as questões jurídicas em discussão nos autos, indicando, de forma fundamentada, as razões do seu convencimento, a despeito de não enfrentar alguns argumentos apresentados pela parte em embargos de declaração, porque irrelevantes para o deslinde da controvérsia, em face da tese adotada. Diante do exposto, não há falar em violação dos artigos 93, inciso IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC (artigo 458 do CPC/73). Recurso de revista não conhecido . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, porém, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado exclusivamente na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última. Dessa forma, não subsiste o vínculo de emprego reconhecido entre o reclamante e a tomadora de serviços. 8. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, conforme decidiu a Suprema Corte nos autos da ADPF 324, in verbis : "2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (grifou-se). Assim, a licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços não eximem essa reclamada de responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador terceirizado, não decorrentes da relação empregatícia reconhecida na instância ordinária. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido . HORAS EXTRAS. JORNADA EXTERNA CONTROLADA PELA EMPREGADORA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 62, INCISO I, DA CLT . Estabelece o artigo 62, inciso I, da CLT que os empregados que desenvolvem atividade externaincompatível com a fixação de horário de trabalho não fazem jus às horas extras. Dessa forma, o fato de o trabalhador prestar serviços de forma externa, por si só, não enseja o seu enquadramento na exceção contida no mencionado dispositivo, visto que é necessária a comprovação de que exista incompatibilidade entre a natureza da atividade exercida pelo empregado e a fixação do seu horário de trabalho. No caso, o Tribunal a quo consignou que "a prova oral (fls. 537/538) demonstrou a perfeita possibilidade de controle, afastando a exceção legal, e demonstrou o trabalho em sobrejornada, sem a devida contraprestação". Nesse contexto, a apreciação da invocada impossibilidade de controle ou fiscalização da jornada do reclamante dependeria do revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Por outro lado, cabia às reclamadas a produção de prova de que o desempenho de atividade externa do reclamante era incompatível com o controle de jornada, por tratar de fato impeditivo do direito do autor (artigos 818 da CLT e 333, inciso II, do CPC/1973), ônus do qual não se desincumbiram. Portanto, inexiste afronta aos artigos 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC/1973. Além de o julgador ter se baseado na prova oral, a existência de eventual prova dividida milita em desfavor da parte que deveria comprovar que a jornada externa era incompatível com o controle da jornada, no caso, das reclamadas. Recurso de revista não conhecido . ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INSTALAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. EXPOSIÇÃO HABITUAL E PERMANENTE AO RISCO COM ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO AO ADICIONAL . A jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que o adicional de periculosidade é assegurado aos empregados que se encontrem expostos a situações de risco previstas no anexo do Decreto nº 93.412/86, por trabalharem em sistema elétrico de potência ou com equipamentos e instalações elétricas similares, consoante o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 324 da SbDI-1 do TST, inverbis : " ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. DECRETO Nº 93.412/86, ART. 2º, § 1º(DJ 09.12.2003) É assegurado o adicional de periculosidade apenas aos empregados que trabalham em sistema elétrico de potência em condições de risco, ou que o façam com equipamentos e instalações elétricas similares, que ofereçam risco equivalente, ainda que em unidade consumidora de energia elétrica". Desse modo, tendo o Regional concluído, com fundamento na prova produzida nos autos, que o reclamante trabalhava em situação enquadrada no Decreto nº 93.412/86, impossível a esta Corte, de natureza extraordinária, apreciar a invocada inexistência de labor em condições perigosas, em face do óbice previsto na Súmula nº 126 do TST. Por outro lado, como não registrado, no acórdão regional, que a exposição do reclamante ao risco era eventual, aplica-se o disposto na Súmula nº 364, item I, do TST, in verbis : "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE(inserido o item II)-Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016 I - Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido". Quanto à base de cálculo do adicional de periculosidade, a pretensão da recorrente à adoção do salário base no reclamante não encontra respaldo na jurisprudência consolidada desta Corte na Súmula nº 191, in verbis : "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. INCIDÊNCIA. BASE DE CÁLCULO(cancelada a parte final da antiga redação e inseridos os itens II e III) - Res. 214/2016, DEJT divulgado em 30.11.2016 e 01 e 02.12.2016 I - O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido de outros adicionais. II - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Não é válida norma coletiva mediante a qual se determina a incidência do referido adicional sobre o salário básico. III - A alteração da base de cálculo do adicional de periculosidade do eletricitário promovida pela Lei nº 12.740/2012 atinge somente contrato de trabalho firmado a partir de sua vigência, de modo que, nesse caso, o cálculo será realizado exclusivamente sobre o salário básico, conforme determina o § 1º do art. 193 da CLT". No caso sub judice , o reclamante foi admitido em 05/03/2004 e dispensado em 21/12/2009, antes da vigência da Lei nº 12.740/2012, que alterou a redação do artigo 193 da CLT e revogou, expressamente, a Lei nº 7.369/85. Como o Regional decidiu em sintonia com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 324 da SbDI-1 e nas Súmulas nºs 364, itens I e II , e 191, item III, do TST, impossível a demonstração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333 do TST e o § 7º do artigo 896 da CLT. Por fim, mantidas a sentença pela qual foi deferido o adicional de periculosidade e, consequentemente, a sucumbência das reclamadas no objeto da perícia e a responsabilidade delas pelo pagamento dos honorários, conforme o disposto no artigo 790-B da CLT. Recurso de revista não conhecido . CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE AVISO - PRÉVIO INDENIZADO . A recorrente sustenta que "o aviso prévio indenizado não possui natureza salarial, e por isso, não integra o rol de parcelas sujeitas à incidência das contribuições previdenciárias". Contudo, a questão não foi apreciada pelo Tribunal a quo , não possuindo o prequestionamento exigido pela Súmula nº 297, itens I e II, do TST. A recorrente, nos embargos de declaração, não requereu ao TRT de origem manifestação sobre a questão. Recurso de revista não conhecido . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0000516-06.2010.5.03.0052. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 08/02/2023. Juntado aos autos em 10/02/2023.)