Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0002027-33.2013.5.03.0020

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. HORAS EXTRAS DE SOBREAVISO. LABOR AOS DOMINGOS E FERIADOS. Estabelece a Súmula nº 428 do TST, in verbis : "SOBREAVISOAPLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) -Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". In casu , o Tribunal a quo registrou que a testemunha ouvida a convite do reclamante informou que, no "plantão (sobreaviso) em duas semanas por mês", podia "permanecer em casa, sendo contactado pelo reclamante após este receber o chamado da empresa", para "execução dos serviços, sempre em dupla com o reclamante" e que o "preposto da primeira Reclamada confirmou que "o Reclamante podia ser chamado". Nesse contexto fático, inexiste afronta ao artigo 244, § 2º, da CLT e contrariedade à Súmula nº 428, item I, do TST, tendo o Regional decidido em sintonia com o disposto no item II da citada súmula. Em relação ao labor aos domingos e feriados, o recurso patronal não se se adequou ao permissivo legal (artigo 896 da CLT). Agravo de instrumento desprovido . ALUGUEL DE VEÍCULO DO RECLAMANTE. FRAUDE. NATUREZA SALARIAL. O Regional consignou que "as Reclamadas exigiam de cada técnico contratado que firmasse contrato de locação de veículo, tendo como único objetivo mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado", concluindo que "o contrato de locação de veículos leves (fs. 307/308) foi firmado em fraude à lei (art. 9º da CLT)". Registrou o Colegiado a quo que " o contrato de aluguel firmado entre as partes objetivou cobrir a diferença salarial paga "por fora" pela Recorrente, a fim de dissimular a verdadeira natureza jurídica da verba que, sendo remuneratória, deve integrar o salário para todos os efeitos". Nesse contexto, somente pelo revolvimento de fatos e provas, o que é vedado a esta Corte de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, seria possível chegar à conclusão diversa e entender violados os artigos 457, § 1º , e 458 da CLT. Por outro lado, a citada locação não deve ser analisada apenas sob o enfoque da legislação civil, mas principalmente pela legislação trabalhista, mormente o disposto no artigo 9º da CLT, considerando-se que o valor recebido pelo reclamante pela locação do seu veículo às reclamadas visava "mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado". Assim, não há falar em afronta aos artigos 421 e 422 do Código Civil. Agravo de instrumento desprovido . AGRAVOS DE INSTRUMENTO INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. E TELEMAR NORTE E LESTE S.A. - ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIA COMUM . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF E DO RE-958.252-MG, TEMAS 739 E 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL, RESPECTIVAMENTE E DA ADPF 324. Agravos de instrumento providos , por possível violação dos artigos 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997 e 97 da Constituição Federal e por contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331, item III, do TST, para determinar o processamento dos recursos de revista das reclamadas. RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS OI S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) E TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.. ANÁLISE CONJUNTA. MATÉRIA COMUM . TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. DECISÕES PROFERIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO ARE-791.932-DF E DO RE-958.252-MG, TEMAS 739 E 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL, RESPECTIVAMENTE E DA ADPF 324. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, nos autos do ARE-791.932-DF - Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC" (acórdão publicado no DJe de 6/3/2019). 2. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese: "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (sessão de julgamento do ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018). 3. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que "não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se "afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center". 4. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do E-ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que "a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/97, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede "o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. 3º da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora". 5. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do RE-958.252-MG (Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos 2º, 3º e 9º da CLT ao caso em apreço. 6. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos. 7. Na hipótese dos autos, porém, a invocada ilicitude da terceirização pela Claro S.A. dos serviços de "emendador de cabos telefônicos" constitui o único fundamento para o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de telecomunicações, na medida em que não foram comprovados os requisitos exigidos nos artigos 2º, 3º e 9º da CLT. Não há, pois, elemento de distinção para afastar a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte. Dessa forma, não subsistem o vínculo de emprego reconhecido entre a reclamante e a tomadora de serviços e as obrigações daí decorrentes. 8. Entretanto, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária da tomadora de serviços pelos créditos do trabalhador terceirizado, conforme decidiu a Suprema Corte nos autos da ADPF 324, in verbis : "2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas , bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8,212/1993" (destacou-se). Assim, a licitude da terceirização e o afastamento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços não eximem essa reclamada de responder subsidiariamente pelos créditos do trabalhador terceirizado, não decorrentes da relação empregatícia reconhecida na instância ordinária. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos . (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0002027-33.2013.5.03.0020. Relator(a): JOSE ROBERTO FREIRE PIMENTA. Data de julgamento: 15/02/2023. Juntado aos autos em 17/02/2023.)