Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0002093-08.2015.5.02.0008

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DE BANCO VOTORANTIM S.A. E OUTRO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA INTERVALO PREVISTO NO ART. 384 DA CLT. FATOS ANTERIORES À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. Delimitação do acórdão recorrido: o TRT manteve a sentença que deferiu horas extras à reclamante com base no art. 384 da CLT. Registrou a Corte Regional que: "Ressalvado meu entendimento pessoal de que a inobservância do mencionado intervalo traduz mera infração administrativa, curvo-me ao entendimento jurisprudencial consolidado na Súmula n.° 28 deste Egrégio Regional, in verbis: (...) ' O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo' ". Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. CONSTRUÇÃO VERTICAL. ARMAZENAMENTO DE LÍQUIDOS INFLAMÁVEIS EM QUANTIDADE SUPERIOR A 250 LITROS. ÓLEO DIESEL. LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO A FEVEREIRO DE 2012. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - O TRT condenou os reclamados ao pagamento de adicional de periculosidade à reclamante até fevereiro de 2012, uma vez que a partir de março de 2012 entrou em vigor a nova redação da NR 20, a qual "excepcionou a necessidade de serem enterrados os tanques de superfície que armazenam o óleo diesel destinado à alimentação de motores utilizados para a geração de energia elétrica em situações emergenciais ou para o funcionamento de bombas de pressurização de rede de água" , caso dos autos. 3 - Nesse sentido, registrou a Corte Regional que "até fev/2012 tem o demandante direito ao recebimento do adicional de periculosidade, porquanto os tanques de combustíveis encontrados nas dependências da empregadora não estavam enterrados e o volume de combustíveis armazenado nas dependências da primeira ré desrespeitava o limite de 250 litros estabelecido no item 20.2.13 da NR 20" . Extraem-se ainda da delimitação do acórdão recorrido as premissas de que o local de trabalho do reclamante era em "construção vertical com 18 andares e 5 subsolos" e os tanques internos de armazenamento de líquidos inflamáveis comportavam, conforme laudo pericial, 500 litros (até meados de 2015). 4 - A decisão do TRT está com consonância com a OJ nº 385 do TST ( "É devido o pagamento do adicional de periculosidade ao empregado que desenvolve suas atividades em edifício (construção vertical), seja em pavimento igual ou distinto daquele onde estão instalados tanques para armazenamento de líquido inflamável, em quantidade acima do limite legal, considerando-se como área de risco toda a área interna da construção vertical" ) e, ainda, com a jurisprudencial da SBDI-I do TST que firmou entendimento de que somente é devido o pagamento do adicional de periculosidade pelo armazenamento de líquido inflamável em recinto fechado quando ultrapassado o limite máximo de até 250 (duzentos e cinquenta) litros, previsto no Anexo 2 da NR-16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. Julgados. 5 - Registra-se que, embora o TRT tenha utilizado em sua fundamentação a NR 20, que não trata do adicional de periculosidade na hipótese de armazenamento de combustíveis em prédio de construção vertical, subsiste que o acórdão recorrido está conforme a OJ 385 da SBDI-1 do TST e a NR 16, a qual trata da matéria, motivo pelo qual não caberia, inclusive, a limitação da condenação somente até fevereiro de 2012. Todavia, deve ser mantida a decisão do Tribunal Regional no aspecto, ante a vedação da piora da situação jurídica da única parte que recorreu (reformatio in pejus). 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DE BANCO DO BRASIL S.A. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATO DE TRABALHO FIRMADO EM DATA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - Incontroverso nos autos que o contrato de trabalho do reclamante foi anterior à vigência da Lei nº 13.467/2017, de 10/05/2005 a 23/10/2013. 3 - Esta Corte Superior, ao apreciar fatos anteriores à Lei nº 13.467/2017, tem entendido que, para a configuração de grupo econômico, não basta a relação de coordenação entre as empresas, nem a mera existência de sócios em comum, sendo necessário que exista um controle central exercido por uma delas (relação hierárquica). Julgados. 4 - No caso concreto, embora o TRT haja assentado tese sobre grupo econômico por coordenação (hipótese não admitida quanto a fatos anteriores à Lei 13.467), subsiste que assentou elementos probatórios os quais demonstram que o Banco do Brasil tem 50% do capital total do Banco Votorantim e, além disso, participa do Conselho de Administração, do Conselho Fiscal, do Comitê de Auditoria e nos Comitês de Assessoramento ao Conselho de Administração (o que demonstra o efetivo controle). 5 - Logo, deve ser mantida a decisão do TRT que reconheceu a existência de grupo econômico entre os reclamados. 6 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Fica prejudicada a análise da transcendência quando a matéria do recurso de revista não é renovada no agravo de instrumento. DIVISOR. HORAS EXTRAS. BANCÁRIO. INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. Delimitação do acórdão recorrido : o TRT manteve a sentença que entendeu pela aplicação do divisor 180 para cálculo das horas extras. Registrou a Corte Regional que "A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I do C. TST, ao apreciar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas autuado sob o número 849-83.2013.5.03.0138 e submetido à sistemática dos recursos repetitivos introduzida pela Lei 13.015/2014, por maioria, cristalizou entendimento no sentido de que, com base na regra geral do art. 64 da CLT, no cálculo das horas extras dos bancários devem ser observados os divisores 180 e 220, respectivamente, para as jornadas de seis e oito horas. (...) Assim, mantém-se a aplicação do divisor 180 no cálculo das horas extras" . Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social quando não é possível discutir, em recurso de reclamante, a postulação de direito social constitucionalmente assegurado, na medida em que não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior. Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois, sob o enfoque de direito, constata-se que a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência da SDI Plena do TST (IRR-849.83.2013.5.03.0138). Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT). Agravo de instrumento a que se nega provimento. BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - Demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista, por provável violação do art. 818 da CLT. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado da matéria. 2 - Demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista, por provável violação do art. 1.026, § 2º, do CPC/15. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. IV - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. LEI Nº 13.015/2014. LEI Nº 13.467/2017. BANCÁRIO. ALEGAÇÃO DE PRÉ-CONTRATAÇÃO DE HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. 1 - A Súmula n° 199, I, do TST, dispõe que: "A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário." . 2 - No caso, o Tribunal Regional indeferiu as horas extras pleiteadas pela reclamante por alegação de pré-contratação, por entender que: a) "era da demandante o encargo de comprovar que desde a admissão foi ajustado o pagamento de parcela fixa a titulo de horas extras", que recai "sobre a empregadora apenas o ônus de comprovar a jornada de trabalho do período não abrangido pela prescrição, não sendo possível transferir-lhe o encargo de demonstrar a inexistência de pré-contratação das horas extras (que, na hipótese dos autos, refere-se a período prescrito), ainda mais porque a reclamante tinha plenas condições de confirmar suas alegações, colacionando aos autos seus demonstrativos de pagamento ou através de prova oral", contudo desse encargo não se desincumbiu a reclamante, "pois não produziu uma prova sequer que corroborasse a tese lançada na inicial. E os documentos juntados pela empregadora não abrangem o período crucial para a comprovação da pré-contratação de horas extras (referentes aos primeiros meses de contrato de trabalho)" ; b) "de outro lado, conforme contrato de trabalho da reclamante, foi estipulado o labor das 09h00 às 15h00, o que corrobora a tese da defesa" e "em que pese os demonstrativos de pagamento juntados aos autos apontarem o pagamento de parcelas fixas a título de horas extras de ago/2010 a jul/2011 (...), nada obstaria a pré-contratação do labor extraordinário depois de anos de vigência do contrato de trabalho". 3 - Extrai-se da decisão recorrida que a Corte regional entendeu que o período da pré-contratação das horas extras estaria prescrito e que recai "sobre a empregadora apenas o ônus de comprovar a jornada de trabalho do período não abrangido pela prescrição" . Contudo, tal entendimento não deve prevalecer, pois, no caso, a pretensão da reclamante não é de restabelecimento de pagamento das horas extras pré-contratadas em virtude de supressão pelo empregador, conforme disposto no item II da Súmula n° 199 do TST ( "Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas" ), mas, sim, de nulidade da pré-contratação das horas extras recebidas durante o contrato de trabalho, o que atrai a incidência da prescrição parcial, nos termos da parte final da Súmula n° 294 do TST, uma vez que a referida verba é de trato sucessivo e assegurada por preceito de lei. Julgados. 4 - Além disso, é de ser registrar que a prescrição quinquenal parcial incide sobre a pretensão condenatória e não sobre a pretensão declaratória que, no caso concreto, diz respeito ao reconhecimento de que houve ou não pré-contratação. Assim, não subsistiria a pretensão de pagamento das horas extras em razão da pré-contratação para além dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Subsiste, tão somente, a pretensão de eventuais efeitos condenatórios no período imprescrito. 5 - Portando, não subsiste a tese do TRT de que não caberia à reclamada o ônus de provar jornada de trabalho de período supostamente prescrito, uma vez que a pretensão que envolve o mero reconhecimento ou não da existência de pré-contratação possui conteúdo declaratório, à qual não incide prescrição. 6 - No mais, é de se observar que o TRT atribuiu à reclamante o ônus de provar a alegada existência de pré-contratação, apesar de registrar que "os documentos juntados pela empregadora não abrangem o período crucial para a comprovação da pré-contratação de horas extras" , notadamente os registros de ponto referentes aos primeiros meses de contrato de trabalho, os quais poderiam comprovar a existência da alegada pré-contratação. Nota-se que a reclamada juntou o contrato de trabalho da reclamante, mas não juntou justamente os documentos e registros de ponto referentes a período essencial ao deslinde da controvérsia. 7 - Nos termos da Súmula n° 338, I, do TST "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário" . 8 - Ou seja, somente seria possível atribuir ao empregado o ônus de comprovar a alegada existência de pré-contratação após a juntada pela reclamada dos registros de ponto principalmente dos meses iniciais do contrato de trabalho, considerando, inclusive, o princípio da aptidão para a produção da prova, segundo o qual caberia ao empregador apresentá-la, por manter consigo os documentos referentes aos registros dos períodos em que o reclamante laborou na empresa. 9 - Desse modo, caso os registros de ponto não demonstrassem a alegada pré-contratação de horas extras, aí sim caberia ao empregado o ônus de comprovar o alegado direito nos moldes registados pelo TRT " colacionando aos autos seus demonstrativos de pagamento ou através de prova oral ", por exemplo. 10 - Por todo exposto, constata-se que houve, no caso concreto, má distribuição do ônus da prova em desfavor da parte reclamante. 11 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. MULTA PELA OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1 - A multa não é consequência automática da constatação de que nos embargos de declaração não foram demonstradas as hipóteses de omissão, de contradição, de obscuridade e de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade ou de erro material (artigos 897-A da CLT; 535 do CPC de 73 e 1.022 do CPC de 2015). 2 - Diferentemente, é necessário que o julgador explicite qual conduta processual da parte configura o intuito protelatório no caso dos autos, seja na vigência do CPC de 73 (por aplicação do princípio contido na regra matriz da necessidade de fundamentação prevista no art. 93, IX, da Constituição Federal), seja na vigência do CPC de 2015 (por aplicação do princípio positivado no art. 1.026, § 2º, segundo o qual a multa será aplicada "em decisão fundamentada"). 3 - No caso concreto, extrai-se que o Tribunal Regional aplicou multa à reclamante como mera consequência da não constatação das hipóteses de cabimento dos embargos de declaração, tendo em vista o registro de que "A ausência de omissão, contradição ou obscuridade apontadas em embargos, cujo objetivo inequívoco é o reexame do mérito, caracteriza intenção protelatória flagrante, que enseja a imposição da penalidade prevista pelo artigo 1.026, §2°, do CPC". O TRT não registrou qualquer elemento concreto que se apresente como subsídio fático-jurídico para amparar a multa aplicada 4 - Desse modo, não há como considerar que houve intuito meramente protelatório na oposição dos embargos de declaração, razão pela qual se impõe reconhecer ter sido mal aplicada a norma do artigo 1.026, § 2º, do CPC de 2015. 5 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0002093-08.2015.5.02.0008. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 31/05/2023. Juntado aos autos em 02/06/2023.)