Recurso de Revista 0000609-17.2010.5.05.0018

EMENTA: RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 1 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA . 1.1. O Tribunal Regional afastou a alegação de que se tratava de contrato de empreitada entre as reclamadas, porquanto não foi trazido aos autos o referido pacto ou qualquer prova nesse sentido. Concluiu, ainda, que, pelo tipo de serviço prestado, se trata de prestação de serviços continuados e necessários, realizados habitualmente, que se incluem na atividade-meio da segunda reclamada, motivo pelo qual considerou lícita a terceirização e reconheceu a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, nos moldes da Súmula n.º 331, IV, do TST. 1.2. Nesse contexto, a revisão do entendimento exarado pelo Tribunal Regional demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via estreita do recurso de revista, nos termos da Súmula n.º 126 do TST. 1.3. Da forma como proferido, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a Súmula n.º 331, IV, do TST, o que atrai a aplicação da Súmula n.º 333 do TST. Nota-se, ademais, a ausência de interesse quanto às alegações sobre a legalidade da terceirização, visto que o Tribunal de origem já se posicionou nesse sentido. Por fim, esclareça-se que o Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral que: " É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " (RE 958252). Assim, tendo em vista a licitude da terceirização, deve ser mantida a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora dos serviços. Recurso de revista não conhecido. 2 - HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. 2.1. O Tribunal Regional registrou a possibilidade de controle da jornada do autor, tendo firmado o seu convencimento mediante a análise dos depoimentos testemunhais produzidos. Nesse cenário, rever o entendimento manifestado implicaria, necessariamente, o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso à instância extraordinária, a teor da Súmula nº 126 do colendo TST. 2.2. Destaque-se, ainda, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, havendo possibilidade de controle da jornada por parte do empregador, afasta-se a incidência do art. 62, I, da CLT. Recurso de revista não conhecido. 3 - HORAS DE SOBREAVISO. No caso, a partir do conjunto fático-probatório dos autos, mormente a prova testemunhal, o Tribunal Regional entendeu que ficou comprovado o labor em regime de sobreaviso. Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pela Corte de origem e entender que não ficou configurado o labor em regime sobreaviso, demandar-se-ia o revolvimento do acervo fático-probatório coligido aos autos, procedimento vedado nesta instância recursal extraordinária, a teor da Súmula n.º 126 do TST. Da forma como proferido, o acórdão recorrido está em consonância com a Súmula n.º 428, II, do TST. Recurso de revista não conhecido. 4 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REDUÇÃO DO PERCENTUAL LEGAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. INVALIDADE. NOVA REDAÇÃO DO ITEM II DA SÚMULA 364 DO TST . Decisão do Tribunal Regional em consonância com a atual jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item II da Súmula 364 (inserido pela Resolução 209/2016), no sentido de que " não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7.º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT) ". Recurso de revista não conhecido. 5 - AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA . 5.1 - A Corte de origem entendeu que o repouso semanal remunerado, acrescido pelos reflexos das horas extras deferidas na presente ação, deve incidir no cálculo das demais parcelas que são calculadas com base na remuneração, demonstrando, assim, clara contrariedade ao teor da Orientação Jurisprudencial n.º 394 da SBDI-1 do TST, com a redação de 11/6/2010. 5.2. No julgamento do IRR nº 10169-57.2013.5.05.0024, o Pleno desta Corte acabou por confirmar o entendimento que já vinha sendo sinalizado pela SDI do TST, no sentido de que não constitui bis in idem a integração do repouso semanal remunerado, majorado pelas horas extras, no cálculo das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, conforme se verifica da ementa do referido acórdão: "INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. TEMA Nº 9. ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 394 DA SBDI-1 DO TST. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. REPERCUSSÃO NAS PARCELAS CALCULADAS COM BASE NO SALÁRIO. INCIDÊNCIA SOBRE FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E DEPÓSITOS DO FGTS. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. 1. A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo, efetuado pelo empregador, das demais parcelas que têm como base de cálculo o salário, não se cogitando de bis in idem por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS. 2. O item 1 será aplicado às horas extras trabalhadas a partir de 20.03.2023. Recursos de revista conhecidos e providos quanto ao tema" . No entanto, foi fixado naquele acórdão que tal entendimento somente será aplicado às horas extras prestadas após 20/3/2023. 5.3 - Assim sendo, no presente caso, em que se discute horas extras anteriores a 9/3/2009, subsiste a aplicação da Orientação Jurisprudencial 394 da SBDI-I do TST. Nesse contexto, o acórdão recorrido foi proferido em contrariedade ao entendimento da referida orientação jurisprudencial. Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0000609-17.2010.5.05.0018. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 26/04/2023. Juntado aos autos em 02/05/2023.)