Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0000902-92.2014.5.03.0182

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A .. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. PRELIMINAR DE NULIDADE DO DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, E OFENSA AO ARTIGO 5º, INCISOS II, XXXV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1 - O juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista exercido no TRT está previsto no § 1º do artigo 896 da CLT, de modo que não há ofensa ao art. 5º, II, XXXV e LV, da CF/88, quando o recurso é denegado em decorrência do não preenchimento de pressupostos extrínsecos ou intrínsecos, procedimento que não se confunde com juízo de mérito. 2 - Sinale-se, ainda, que na vigência da Instrução Normativa nº 40 do TST, a arguição de nulidade da decisão agravada por negativa de prestação jurisdicional pressupõe a prévia oposição de embargos de declaração contra o despacho proferido pelo juízo primeiro de admissibilidade, o que não ocorreu no caso concreto, pelo que incide o óbice da preclusão nesse particular. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. 1 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento por se constatar possível violação do art. 5º, II, da CF/88 . 2 - Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista. "HORAS EXTRAS". "ADICIONAL DE PERICULOSIDADE". "ADICIONAL DE INSALUBRIDADE". "EQUIPARAÇÃO SALARIAL". Matérias não renovadas no agravo de instrumento, o que configura a aceitação tácita da decisão agravada. II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A .. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: " a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso concreto , o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que "a contratação do Autor para prestar serviços inerentes à atividade-fim da tomadora dos serviços, por intermédio de empresa interposta, foi irregular, de modo que se faz aqui plenamente aplicável o entendimento contido na Súmula nº 331, incisos I e III, do c. TST, reconhecendo-se o vínculo de emprego diretamente entre o Obreiro e a segunda Reclamada, ressaltando-se, ainda, que a proteção ao trabalho e à dignidade do trabalhador foi elevada ao nível constitucional, por meio das disposições constantes no artigo 7º da Carta Magna" . 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 9 - Ressalte-se que, na petição inicial, não houve pedido autônomo de isonomia fundado em alegação probatória de exercício de funções idênticas às executadas por empregados da tomadora de serviços. A isonomia pretendida pela parte reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do STF). Importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: " a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". 10 - Recurso de revista a que se dá provimento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMONT - ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AO DESPACHO DENEGATÓRIO DO RECURSO DE REVISTA. 1 - Quanto ao tema "Adicional de Periculosidade", foi negado seguimento ao recurso de revista ante a incidência do óbice da Súmula nº 126 do TST. 2 - A parte, por sua vez, ao se insurgir contra o despacho denegatório, não impugna o fundamento consistente na incidência da Súmula nº 126 do TST. 3 - A não impugnação específica, nesses termos, leva à incidência da Súmula nº 422, I, do TST: "não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida " (interpretação do art. 514, II, do CPC de 1973 correspondente ao art. 1.010, II e III, do CPC de 2015). Não está configurada a exceção prevista no inciso II da mencionada súmula (" O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática "). 4 - Agravo de instrumento de que não se conhece. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. Prejudicada a análise do agravo de instrumento da reclamada Telemont , em razão do provimento do recurso de revista da reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A, no particular . BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Matéria não examinada no despacho denegatório do recurso de revista e não renovada no agravo de instrumento. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ÔNUS DA PROVA. 1 - No caso, o Regional entendeu que foi comprovado o fato constitutivo do direito à equiparação salarial (identidade de funções entre o reclamante e o paradigma), e que, por outro lado, não foi comprovado pela reclamada nenhum fato impeditivo, modificativo ou extintivo desse direito. 2 - A decisão está em consonância com a súmula nº 6, VIII, do TST: "É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial" . 3 - Assim, não há como se reconhecer violação dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC. Ademais, decisão diversa demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. 1 - No caso concreto , o TRT, fazendo referência à época cujos cartões de frequência não foram apresentados pela empresa, registrou que " à míngua de controle de ponto, no período delineado pelo d. Juízo de piso, correta a decisão que condenou as Rés ao pagamento de horas extras, bem como pelo labor aos domingos e feriados, com base na prova testemunhal produzida" . 2 - Do trecho transcrito, não se pode depreender que o julgador tenha se convencido de que os horários marcados nos cartões de ponto apresentados também abrangeriam os períodos cujos cartões de ponto não foram apresentados pela empregadora. Inviável, assim, a aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 233 da SbDI-1 do TST ao caso. 3 - Estabelecido o contexto fático acima descrito, constata-se que, para se alcançar conclusão diversa da adotada no acórdão recorrido, seria necessário o reexame de fatos e provas, vedado na atual fase recursal extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST , cuja incidência afasta a viabilidade do conhecimento do recurso de revista com base na fundamentação jurídica invocada pela parte. 4 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. INTERVALO INTRAJORNADA. 1 - A matéria do recurso de revista não foi examinada no despacho denegatório proferido pelo TRT e a parte não opôs embargos de declaração, apresentando diretamente o agravo de instrumento (Instrução Normativa nº 40/2016 do TST). 2 - Nessa hipótese fica configurado o óbice da preclusão. 3 - Agravo de instrumento a que se nega provimento . (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0000902-92.2014.5.03.0182. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 01/03/2023. Juntado aos autos em 03/03/2023.)