Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 0002172-45.2011.5.03.0025

EMENTA: I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMAR NORTE LESTE S.A. RECURSO DE REVISTA. ANTERIOR ÀS LEIS N.OS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40 DO TST. DESERÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FALTA DE RECOLHIMENTO DO DEPÓSITO RECURSAL 1 - Constatada, de início, a deserção do agravo de instrumento. 2 - A partir de 13/8/2010, data da entrada em vigor da Lei nº 12.275/2010, que acrescentou o § 7º ao art. 899 da CLT, cabe ao agravante, no ato de interposição do agravo de instrumento, efetuar o recolhimento de depósito recursal no "valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) do valor do depósito do recurso ao qual se pretende destrancar" . Ressalvam-se da aplicação do citado dispositivo, de acordo com o que dispõem as Súmulas nºs 128, I, e 245 do TST, apenas os casos em que já depositado o valor total da condenação. 3 - Nesse sentido, também, a alínea a do item II da Instrução Normativa nº 3 do TST, alterada pela Resolução nº 168 desta Corte, cuja vigência coincide com a da Lei nº 12.275/2010 (13/8/2010). 4 - No caso, o valor total da condenação (R$ 35.500,00) ainda não foi atingido e a Telemar não efetuou depósito recursal algum ao interpor o agravo de instrumento. Operou-se, portanto, inequivocamente, a deserção. 5 - Agravo de instrumento de que não se conhece. II - RECURSO DE REVISTA DA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. ANTERIOR ÀS LEIS N.OS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40 DO TST. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TRT POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1 - A decisão encontra-se fundamentada e com expressa análise das provas, embora a Corte de origem tenha concluído de forma contrária aos interesses da parte, o que, entretanto, não configura negativa de prestação jurisdicional. 2 - Nesse contexto, em que houve manifestação do Regional, o que se poderia discutir não seria nulidade da decisão recorrida por negativa de prestação jurisdicional (falta de tese - eventual erro de procedimento), mas, sim, o acerto ou desacerto da tese explícita - eventual erro de julgamento (o que não pode ser feito em preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional). 3 - Intactos os arts. 93, XI, da Constituição Federal, 832 da CLT e 489 do CPC/2015 (art. 458 do CPC/73). 4 - Recurso de revista de que não se conhece. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE LINHAS TELEFÔNICAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA 1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados". 2 - No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese: " É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ". 3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá " contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ". 4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF n° 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): " É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ". 5 - Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. 9º da CLT, segundo o qual " serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação ". 6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 7 - No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade de instalação e reparação de linhas telefônicas, exercida pelo reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. 8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes. 8 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO A SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA 1 - Consignado no acórdão do Regional que a prova produzida (pericial e testemunhal) é conclusiva no sentido de que o reclamante durante todo o seu pacto laboral, como instalador e reparador de linhas telefônicas e auxiliar técnico de ADSL, trabalhou em redes aéreas de telefonia dentro da área de risco por energia elétrica, pois os postes da rede de distribuição de energia elétrica são considerados áreas de risco (Decreto n.º 93.412/86), a decisão do TRT está em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 347 da SBDI-1 do TST (" É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência .") 2 - No que tange à vedação do pagamento proporcional, o acórdão do TRT está consoante o entendimento das Corte, consubstanciado na Súmula n.º 361 do TST (" O trabalho exercido em condições perigosas, embora de forma intermitente, dá direito ao empregado a receber o adicional de periculosidade de forma integral, porque a Lei nº 7.369, de 20.09.1985, não estabeleceu nenhuma proporcionalidade em relação ao seu pagamento" ). 3 - Recurso de revista de que não se conhece. HORA EXTRA. TRABALHO EXTERNO. CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA 1 - O Regional, baseado no conjunto fático-probatório, entendeu que o trabalho externo prestado pelo reclamante era passível de controle de jornada. Assentou que o preposto da Telemont informou que tinha conhecimento dos dias trabalhados pelo reclamante, bem como o número de ordens de serviço repassadas, dia a dia, e o tempo de duração de cada serviço, pois ao término de cada serviço o reclamante fazia uma ligação para a reclamada. Concluiu, assim, que o reclamante não se enquadrava na exceção do art. 62, I, da CLT. 2 - Não há como se reconhecer a alegada violação dos art. 818 da CLT e 333, I, do CPC. Além disso, decisão diversa demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. 3 - Recurso de revista de que não se conhece. RESTITUIÇÃO DE SEGURO DO VEÍCULO. ÔNUS DA PROVA. 1 - O TRT registrou, com base nas provas dos autos, que não há dúvida de que a contratação do seguro era obrigatória, embora a prova testemunhal estar dividida quanto à escolha compulsória da seguradora. 2 - É importante investigar a quem cabe o ônus da prova somente quando não há prova de fato arguido por qualquer das partes. Assim, uma vez que a Corte Regional entendeu provado o fato constitutivo do direito do reclamante (a imposição da empresa para que o reclamante fizesse o seguro do automóvel), é irrelevante o questionamento sobre ônus da prova. Nesse contexto, não há como se reconhecer que houve ofensa aos arts. 818 da CLT e 333 do CPC/73. 3 - Recurso de revista de que não se conhece. HONORÁRIOS PERICIAIS. 1 - No caso, o TRT negou provimento ao recurso ordinário da reclamada para manter o valor arbitrado pela Vara do Trabalho (R$1.200,00), registrando que o valor fixado é condizente com o grau de complexidade do trabalho realizado e com os esclarecimentos prestados, além de ser compatível com o habitualmente adotado. Consignou ainda que a perícia foi necessária porque, embora nas fichas financeiras constasse que a Telemont pagava o adicional de periculosidade, havia pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços (Telemar), que não reconhecia que a atividade do reclamante era perigosa. 2 - A recorrente não mencionou qual dos parágrafos do art. 195 da CLT entende violado, o que impossibilita a aferição da ofensa, principalmente considerando esse dispositivo possui diversos itens. Incidência da Súmula n.º 221 do TST. Não há contrariedade à OJ nº 406 da SBDI-1 do TST, convertida na Súmula nº 453 desta Corte, pois não trata de honorários periciais. 3 - A alegação de que o valor arbitrado a título de honorários não condiz com os trabalhos realizados nos remete a novo exame dos documentos dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 126 do TST. Inviável, assim, a análise dos arestos colacionados. 4 - Recurso de revista de que não se conhece. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CÁLCULO. PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL. 1 - A decisão recorrida está em consonância com a Súmula nº 191, II (primeira parte), do TST (" II - O adicional de periculosidade do empregado eletricitário, contratado sob a égide da Lei nº 7.369/1985, deve ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial." ). 2 - Recurso de revista de que não se conhece. (Tribunal Superior do Trabalho (6ª Turma). Acórdão: 0002172-45.2011.5.03.0025. Relator(a): KATIA MAGALHAES ARRUDA. Data de julgamento: 11/03/2020. Juntado aos autos em 13/03/2020.)