Agravo em Recurso de Revista com Agravo 0010665-55.2013.5.12.0036

EMENTA: AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. ACÓRDÃO REGIONAL NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. I-AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. 1. Em sessão ocorrida no dia 16/3/2017, a SBDI-1 do TST decidiu que o artigo 896, §1º-A, I, da CLT também deve ser observado na hipótese de apresentação da preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, cabendo ao recorrente a transcrição do trecho pertinente dos embargos de declaração e do trecho correspondente da decisão nestes proferida (E-RR-1522-62.2013.5.15.0067, Ministro Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 20/10/2017). 2. O objetivo dessa exigência é que a parte demonstre que a questão trazida no momento processual oportuno não fora analisada pelo Tribunal Regional e que foram opostos embargos declaratórios objetivando manifestação expressa sobre os aspectos omissos, sendo negada a prestação jurisdicional no aspecto. No caso, o reclamado não cuidou de transcrever o conteúdo da petição dos embargos de declaração, descumprindo, assim, o requisito do aludido dispositivo da CLT. 3. Mantém-se a decisão agravada, mas por fundamento diverso. Agravo conhecido e desprovido. NULIDADE PROCESSUAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INDEFERIMENTO DE OITIVA E DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. 1. Extrai-se do v. acórdão regional que, em audiência inicial , as partes concordaram com o procedimento relativo à oitiva testemunhas, assumindo o encargo de comprovar que "foram convidadas, mediante a assinatura na intimação". 2. Também há registro de que o indeferimento de oitiva da 1ª testemunha decorreu de descumprimento da determinação judicial, para que fosse comprovado, no prazo de 10 (dez) dias, o motivo do seu não comparecimento à audiência de instrução , "sob pena de perda de prova". E que o indeferimento do pedido de substituição da 2ª testemunha resultou de "preclusão", por não ter sido apresentado em audiência nenhuma oposição ao deferimento do pedido feito pelo patrono do autor, de não substituição das testemunhas. 3. Tendo em vista que o indeferimento de oitiva e substituição de testemunhas decorreu de descumprimento de determinação judicial e de preclusão e não de inobservância do art. 825 da CLT ou equivocada aplicação do art. 451 do CPC, não se constata o alegado cerceamento do direito de defesa. Incólume, pois, o art. 5º, LIV e LV, da CR. Agravo conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. GERENTE. PRETENSÃO DE ENQUADRAMENTO NO ART. 62, II, DA CLT. 1. A Súmula 287 desta Corte presume, quanto ao gerente-geral de agência bancária, o exercício de encargo de gestão, para o fim de enquadramento no art. 62 da CLT. 2. Trata-se, porém, de presunção relativa ( juris tantum ), que permite que o exercício do encargo de gestão seja elidido por prova em contrário. 3. No caso, ficou delimitado no v. acórdão regional que, a despeito de o reclamado ter alegado que o reclamante exerceu o cargo de "gerente geral de pessoas jurídicas", a partir de 01/08/2010, " a prova oral produzida é clara em demonstrar que o autor não exercia as suas atividades com amplos poderes de mando e gestão e alto grau de fidúcia", uma vez que "possuía poderes limitados". Registrou que o reclamante estava subordinado ao gerente geral da agência e que apenas substituía a gerente geral em suas férias, explicitando, ainda, que, embora tivesse tal condição, assinasse cartões de ponto e pedidos de demissão, essas premissas apenas demonstraram a fidúcia especial em relação aos demais empregados do banco, permitindo o enquadramento no art. 224, § 2º, da CLT. 4. Afastada a presunção de que trata a Súmula 287/TST, com base na prova produzida, não se verifica ofensa ao art. 62, II, da CLT ou contrariedade à súmula mencionada. Quanto à divergência jurisprudencial, o julgado indicado para a divergência não abrange as mesmas premissas fáticas descritas pelo Tribunal Regional, pelo que se revela inespecífico, nos termos da Súmula 296/TST. Agravo conhecido e desprovido. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO NÃO APRESENTADOS. SÚMULA 338, I/TST. O reclamado busca ver afastada a aplicação da Súmula 338, I, desta Corte, ao argumento de que os cartões de ponto não apresentados referem-se ao período em que estava enquadrado no art. 62, II, da CLT. Mantida a decisão regional quanto ao não enquadramento do reclamante no art. 62, II, da CLT, não subsiste motivo para se afastar a aplicação da Súmula em foco. Agravo conhecido e desprovido. BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. INTEGRAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Reconhecido pelo Tribunal Regional o caráter indenizatório da parcela Participação nos Lucros e determinada a sua exclusão da base de cálculo das horas extras, carece de interesse recursal o reclamado, por inexistir sucumbência. Agravo conhecido e desprovido . EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS . 1. A causa versa sobre a configuração dos requisitos para a equiparação salarial. 2. Ficou registrado no v. acórdão regional que reclamante e paradigma, gerente de contas, exerciam idêntica atividade de "venda de produtos" e que, não obstante haver "diferenças de faturamento nas carteiras dos clientes", isso não teria o condão de afastar a comprovação da identidade de funções. 3. Diante, pois, desse contexto, não se verifica ofensa ao art. 461, caput e § 1º, da CLT. O fato de haver "diferenças de faturamento nas carteiras dos clientes" não se revela suficiente, por si só, para demonstrar eventual diferença de produtividade. Agravo conhecido e desprovido. II-AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO ARGUIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EFEITO DEVOLUTIVO . 1. A matéria versa sobre prescrição arguida em relação à "nulidade do acordo de prorrogação de jornada" e às "férias após o período concessivo" e sua não apreciação pelo Tribunal Regional. 2. Trata-se de prejudicial alegada na instância ordinária e cujo recurso ordinário não fora conhecido pelo Tribunal Regional, ao fundamento de que: i) a prescrição total no que tange à nulidade do acordo de prorrogação de jornada pela aplicação da Súmula 294/TST estaria preclusa, porque, embora arguida em defesa, não fora examinada pela r. sentença e não foram opostos embargos de declaração e ii) a prescrição bienal com relação às férias após o período concessivo estaria preclusa, por não ter sido objeto da contestação. 3. Em que pese a decisão ora agravada reconheça que, por força do efeito devolutivo amplo do recurso ordinário consagrado pelo art. 1.013 do CPC, o Tribunal Regional estaria obrigado a analisar a prescrição alegada , "uma vez que devolvida ao exame da Corte ad quem pela apresentação de recurso ordinário" e não conheceu do recurso de revista, por entender não haver "qualquer utilidade no provimento do recurso", haja vista a inexistência de "qualquer correlação com as matérias enfrentadas pelo TRT e devolvidas a esta Corte Superior". Aplicou-se, assim, a Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal, que diz que " É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia", como óbice ao conhecimento do recurso de revista. 4. Ocorre que, em face do efeito devolutivo do recurso ordinário (art. 1.013 do CPC/15), que compreende tanto a dimensão horizontal (extensão - matéria impugnada), quanto à dimensão vertical (profundidade), não haveria nenhum óbice para que o reclamado se limitasse a arguir a prescrição em tela, sem trazer insurgência quanto às matérias a que se relacionam seja no recurso ordinário, seja no recurso de revista. 5. Afasta-se, assim, o óbice processual imposto na decisão agravada e dá-se provimento ao agravo, para processar o recurso de revista. Agravo conhecido e provido. III - RECURSO DE REVISTA. PRESCRIÇÃO ARGUIDA NA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. 1. O art. 193 do Código Civil dispõe que a prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita e a Súmula 153/TST estabelece que "não se conhece a prescrição não arguida em instância ordinária". 2. O art. que o art. 1.013, §1º, do CPC/15, por sua vez, estabelece que "serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado" . 3. A teor do dispositivo, pode o Tribunal examinar todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado, como também pode, em relação ao capítulo impugnado, conhecer de todas as questões a ele relacionadas, ainda que o recorrente não tenha sobre elas se manifestado, incidindo, aqui, o efeito devolutivo em profundidade. 4. No caso, conforme constou do exame do agravo, " a prescrição foi arguida nas instâncias ordinárias, inclusive em relação à nulidade do acordo de prorrogação de jornada bem como em relação às ' férias após o período concessivo", e o fundamento do col. Tribunal Regional de que haveria óbice ao exame da prejudicial, em razão de a sentença ter se silenciado a respeito não encontra guarida, em razão do efeito devolutivo previsto no artigo 1.013 do CPC/2015. 5. Evidenciado, pois, o descompasso da decisão regional com a Súmula 153/TST. Recurso de revista conhecido por contrariedade à Súmula 153/TST e provido. CONCLUSÃO: Agravo em agravo de instrumento conhecido e desprovido; agravo em recurso de revista e recurso de revista conhecidos e providos. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 0010665-55.2013.5.12.0036. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 01/03/2023. Juntado aos autos em 10/03/2023.)