Agravo de Instrumento em Recurso de Revista 1001438-69.2016.5.02.0077

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. No tocante à PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL , ressalta-se que não se viabiliza a pretensão recursal, porquanto, tendo sido apontadas pela empresa omissão e obscuridade no acórdão quanto ao adicional de periculosidade, em relação à interpretação da OJ 385 da SDI-1 do C.TST e à quantidade de líquido inflamável armazenado, a Corte Regional expressamente ressaltou que "Este Colegiado explicitou de forma clara que a questão ao adicional de periculosidade foi analisada de acordo com a NR 20 e que não foram observados todos os critérios estabelecidos no item 20.17.2.1, notadamente quanto ao limite de 3 (três) tanques separados entre si e do restante da edificação por paredes resistentes ao fogo por no mínimo 2 horas e porta do tipo corta-fogo e na forma enterrada, sem apresentar estudo que comprovasse a impossibilidade, situações à época do contrato de trabalho do demandante" (pág. 1151, grifamos). Com efeito, o que se observa é que a empresa se apega ao fato de que a OJ-385-SBDI-1/TST prescreve que o armazenamento de líquido inflamável só gera o direito ao pagamento do adicional de insalubridade se houver quantidade acima do limite legal e o próprio Regional registrou que não havia tanques de limite superior a 1.000 litros, olvidando, no entanto, de que a decisão daquela Corte considerou não somente essa exigência, mas todos os critérios estabelecidos na NR-20 (item 20.17.2.1). Efetivamente, não há violação dos artigos 93, IX, da CF, 832 da CLT e 489, II, do CPC. Nesse contexto, correto o despacho agravado ao aduzir que, "No caso dos autos, a prestação jurisdicional revela-se completamente outorgada, mediante motivação clara e suficiente, permitindo, inclusive, o prosseguimento da discussão de mérito na via recursal extraordinária" (pág. 1221). Quanto à respectiva matéria de fundo ( ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ), destaca-se não se vislumbrar violação do artigo 193 da CLT e contrariedade à OJ-385-SBDI-1/TST, na medida em que expressamente ressaltado pela Corte Regional que não foi observado o critério estabelecido na NR 20, item 20.17.2.1, quanto à armazenagem de líquido inflamável. Ao contrário do que aduz a empresa, a decisão regional está de acordo com a OJ-385-SBDI-1/TST, o que atrai os óbices da Súmula 333/TST e do artigo 896, §7º, da CLT. Também não se viabiliza o apelo quanto às HORAS EXTRAS , porquanto a Corte Regional, confrontando os cartões de ponto e o demonstrativo apresentado pelo empregado, concluiu que este se baseou nos registros dos controles de ponto para apresentar as diferenças, tendo acrescentado, aquela Corte, que "os controles de ponto apresentados, contam com várias lacunas nas marcações dos horários de entrada e saída, sendo correto o procedimento adotado pelo autor em considerar a jornada de trabalho alegada em prefacial para sanar as referidas lacunas" (pág. 993). Por fim, registrou: "Diante de todo o exposto, acolho o apelo para condenar a ré ao pagamento de diferenças de horas extras de acordo com o demonstrativo apresentado em réplica, excedentes da 8º hora diária e 44º semanal, reportando-me aos parâmetros já fixados no julgado de primeiro grau. (Aplicável o divisor 220, as Súmulas 264 e 347 do C. TST, a evolução salarial e observando-se eventuais licenças, férias e faltas comprovadas durante a instrução. Aplicável, ainda, a Orientação Jurisprudencial 394 da SDI-I do Colendo TST (Repouso semanal remunerado. Repercussões). Deverão ser deduzidos os valores comprovadamente pagos em fichas financeiras a título de horas extras. E por serem habituais, defiro os reflexos das horas extras em DSRs, férias mais 1/3, 13º salários, FGTS e multa de 40% (Súmula nº 437 do E. TST)" (pág. 994). É forçoso ainda concluir, portanto, que o autor se desincumbiu do ônus probatório em demonstrar diferenças de horas extras não pagas, como referido no despacho agravado, não se justificando, inclusive, falar em média da jornada decorrente dos controles de ponto exibidos nos autos. Nesse contexto, não se sustenta a alegação recursal de que "ao entender que a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho indicada na inicial, decorrente de irregularidade em alguns cartões de ponto (" os controles de ponto apresentados, contam com várias lacunas nas marcações dos horários de entrada e saída" ), não poderia ser elidida por prova oral em contrário (" O julgado de origem com base na prova oral produzida nos autos e confissão do autor" ), o v. acórdão contrariou a Súmula 338, I, parte final, do E. TST - que fixa o entendimento de que até mesmo a ' não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário' " (pág. 1240), uma vez que o ponto nodal adotado pela Corte Regional para deferir as diferenças de horas extras firmou-se no fato de que "o demandante baseou-se nos registros dos controles de ponto para apresentar diferenças" (pág. 993) e não na suposta impossibilidade de a empresa apresentar prova em contrário, como aqui alegado. A aplicação da Súmula 126/TST, no caso, se impõe. Por sua vez, tendo a Corte Regional dirimido a controvérsia considerando "demonstrativo apresentado pelo autor (id 830ea10-p.1/52)" , não há que se falar em afronta às regras do ônus da prova. Em relação ao INTERVALO INTRAJORNADA , vê-se da leitura do acórdão recorrido, precisamente à pág. 994, que a Corte Regional condenou a empresa ao pagamento de 1 hora extra, duas vezes por semana, pela supressão parcial do aludido intervalo, aduzindo expressamente que "o autor comprovou que, pelo menos, duas vezes na semana, deixou de usufruir o intervalo de forma integral. Ademais, verificando os controles de ponto, verifica-se que em algumas ocasiões há registro do gozo de intervalo para refeição e descanso de menos de 40 (quarenta) minutos, como por exemplo, nos dias 21.03.2012- (12h45 às 13h11) e 20.08.2012 (13h43 às 14H13)- 1d 28a4e21- pág 4 e 7" (pág. 994). Assim, considerando que o contrato perdurou em período anterior à entrada em vigor da Lei 13.467/2017, decerto que a decisão regional harmoniza-se com a Súmula 437/TST, atraindo o óbice da Súmula 333/TST e do artigo 896, §7º, da CLT. Ainda, quanto ao tema " REFLEXOS DAS HORAS EXTRAS, DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E DO INTERVALO INTRAJORNADA NO TERÇO DE FÉRIAS - JULGAMENTO EXTRA PETITA ", observa-se que a própria empresa, em seu recurso de revista, às págs. 1183 e 1184, admite que o autor pediu "os reflexos de horas extras, intervalo intrajornada e adicional de periculosidade". É bem verdade que não citou expressamente o terço de férias, mas apenas as férias. No entanto, o terço de férias não pode ser dissociado do pagamento das férias. Dessa forma, sempre que um trabalhador perseguir diferenças a tal título, o intérprete deve subentender que a parcela carrega consigo o 1/3 previsto no artigo 7º, XVII, da CF.Destarte, se há pedido dereflexosde outras verbas sobre as férias, revela-se despiciendo que o autor faça expressa menção a "reflexossobre 1/3 de férias". Ilesos, portanto, osartigos 2º e 492 do CPC e 5º, caput, incisos LIV e LV, da CF. Por fim, quanto ao tópico " HONORÁRIOS PERICIAIS ", em que a empresa insiste na tese de que, ao fixar honorários periciais em R$ 2.500,00, a Corte Regional afrontou o art. 789-A, IX, da CLT, uma vez que a lei estabelece o limite de R$ 638,46 para honorários, em caso de necessidade de perito judicial, diferentemente do valor arbitrado no importe de R$ 2.500,00, não se vislumbra a alegada violação legal. Com efeito, do acórdão regional, vê-se que aquela Corte manteve a decisão de primeiro grau que fixou a verba honorária em R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), aduzindo expressamente que "observado o princípio da razoabilidade". O artigo 789-A, IX, da CLT trata da responsabilidade do executado pelas custas decorrentes dos cálculos realizados pelo contador do juízo da execução, não se confundindo com ovalor arbitradoa título dehonorários periciais. Precedentes. Correto, portanto o despacho agravado ao registrar que "não é possível divisar ofensa ao dispositivo da legislação federal mencionado no recurso de revista" (pág. 1223). Ante o exposto, não se enquadrando o recurso de revista em nenhuma das hipóteses de transcendência a que alude o art. 896-A, § 1º, da CLT, não prospera o agravo de instrumento que visa destrancá-lo. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (Tribunal Superior do Trabalho (7ª Turma). Acórdão: 1001438-69.2016.5.02.0077. Relator(a): ALEXANDRE DE SOUZA AGRA BELMONTE. Data de julgamento: 22/03/2023. Juntado aos autos em 24/03/2023.)