Recurso de Revista 0118300-31.2011.5.17.0132

EMENTA: I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA INTERPOSTO ANTERIORMENTE À LEI 13.015/2014 1 - PRELIMINAR DE COISA JULGADA . DECISÃO PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. Esta Corte Superior tem firme entendimento de que não há coisa julgada entre a ação individual e a ação coletiva ajuizada pelo Sindicato ou pelo Ministério Público, ainda que haja mesmo pedido e causa de pedir, por faltar-lhe a identidade subjetiva, não configurando, assim, a tríplice identidade exigida pelo art. 301, § 2.º, do CPC/15. Recurso de revista não conhecido . 2 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-FIM. ISONOMIA SALARIAL COM OS EMPREGADOS DA TOMADORA DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADPF Nº 324 E RE Nº 958.252. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE . 2.1. Na hipótese, o Regional entendeu ilícita a terceirização de serviços na medida em que levada a efeito na atividade-fim da tomadora e reconheceu o direito à isonomia salarial do reclamante com os empregados da tomadora de serviços, ora recorrente, bem como a sua responsabilidade subsidiária. 2.2. No julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, no dia 30/08/2018, o Supremo Tribunal Federal aprovou a seguinte tese em sede de repercussão geral: " É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante " (RE 958252). Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. Assim, não mais prospera o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o mero fundamento de que houve terceirização ilícita. Por sua vez, ao julgar o Tema 383 de sua Tabela de Repercussões Gerais, o STF firmou tese jurídica no sentido de que " a equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ". 2.3. Assim, na esteira dos recentes entendimentos do Supremo Tribunal Federal, não há como se reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços, nem os direitos próprios dos empregados desta última, nem equiparação salarial, ainda que sob o argumento de isonomia ou não discriminação. 2.4. Todavia, no caso concreto, não obstante se reconheça a licitude da terceirização, a tomadora de serviços deve ser responsabilizada de forma subsidiária pelo pagamento das obrigações trabalhistas devidas por parte da empresa prestadora de serviços contratada, porquanto remanescem créditos devidos ao reclamante, em razão do vínculo mantido com a prestadora. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. 3 - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE . INSTALADOR DE LINHAS TELEFÔNICAS. BASE DE CÁLCULO. 3.1. Quanto ao adicional de periculosidade, é devido aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência. A decisão do Tribunal Regional encontra-se em sintonia com a Orientação Jurisprudencial 347 da SBDI-1 do TST. 3.2. Por sua vez, o cálculo deve se dar sobre a integralidade das parcelas de natureza salarial, nos termos do art. 1.º da Lei 7.369/85. O acórdão a quo , nos termos em que proferido, se encontra em perfeita conformidade à Súmula 191, II, do TST. Recurso de revista não conhecido. 4 - HORAS EXTRAS . TRABALHO EXTERNO. A Corte de origem, com fundamento nas provas dos autos, firmou seu entendimento de que houve possibilidade de controle da jornada pela reclamada durante todo o contrato de trabalho, visto que o empregado era obrigado a informar nas ordens de serviço o horário de início e término das instalações e reparos, mediante assinatura dos clientes, e, posteriormente, a reclamada passou a fazer controle de jornada, sem que tenha feito qualquer outra alteração na forma de prestação do serviço. Nesse contexto, para concluir de forma diversa seria necessário o reexame do contexto fático-probatório, o que esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 5 - RESSARCIMENTO DE COMBUSTÍVEL. A conclusão exarada pelo Tribunal Regional está lastreada nas provas carreadas aos autos, no sentido de que, de fato, a reclamada descontava o valor do combustível do valor devido pelo contrato de locação do veículo, corroborando, assim, a tese do reclamante. Nesse contexto, o exame das alegações da reclamada esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 6 - HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Com efeito, o reclamante não se encontra assistido pelo sindicato da categoria profissional. Assim, não faz jus aos honorários advocatícios, na forma da Súmula 219, I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido . II - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE 1 - PRESCRIÇÃO . FGTS SOBRE HORAS EXTRAS . A Corte regional foi expressa ao consignar que, ao contrário do alegado pelo reclamante em suas razões recursais, não houve pedido de pagamento do FGTS sobre parcelas já pagas no curso do contrato a fim de ensejar a aplicação da prescrição trintenária, concluindo que, em relação ao FGTS, houve apenas condenação acessória, atraindo, assim, a prescrição quinquenal, conforme previsto na Súmula n.º 206 do TST, que estabelece que " a prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS ". Recurso de revista não conhecido. 2 - HORAS EXTRAS . VALIDADE DOS REGISTROS DE PONTO. O Tribunal Regional deslindou a questão com fundamento na prova dos autos, tendo concluído que os cartões de ponto apresentados eram válidos, porquanto não registravam horários britânicos e continham, inclusive, os registros do labor em sábados e domingos, bem como a folga subsequente. Verificou, no entanto, que mesmo sendo válidos os controles de jornadas, há registros de horas extras que não foram quitadas. Nesse contexto, para se chegar a uma conclusão diversa, no sentido de que os controles de jornada não eram válidos, conforme pretensão do reclamante, seria necessário o reexame das provas dos autos, o que, como já dito anteriormente, esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 3 - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS DE 75%. Infere-se do acórdão recorrido que a lide foi decidida nos limites no pedido inicial, visto que o Tribunal determinou o pagamento do adicional de horas extras nos percentuais fixados nos acordos coletivos de trabalho juntados aos autos, conforme requerido na exordial. Nesse sentido, ausente o interesse de agir por parte do reclamante. Ademais, não houve manifestação explícita no acórdão recorrido quanto ao percentual de 75% que o reclamante alega ser o praticado pela reclamada. Nesse contexto, incide na hipótese a Súmula n.º 297 do TST. Recurso de revista não conhecido. 4 - REMUNERAÇÃO VARIÁVEL . PAGAMENTO POR FORA. 4.1. O Tribunal Regional concluiu que não ficou comprovado que o reclamante recebia a parcela comissões por instalação "por fora" mensalmente ou que referida parcela teria sido substituída pela participação nos lucros paga semestralmente, causando-lhe prejuízo. Entendeu que, pelo contrário, todos os acordos coletivos juntados previam o pagamento da participação nos lucros com base no número de instalações efetivados pelo empregado e que a prova testemunhal corroborou a regularidade do pagamento de tal parcela. 4.2. Portanto, tendo em vista que a Corte de origem firmou suas conclusões com fundamento nas provas coligidas aos autos, para se adotar posicionamento em sentido diverso seria necessário o revolvimento do contexto fático probatório, o que é vedado a esta instância recursal, conforme previsão contida na Súmula n.º 126 do TST. 4.3. Ademais, conforme consta no acórdão, a previsão de pagamento da participação nos lucros a partir da 11.ª instalação consta nas normas coletivas. Dessa feita, como não se trata de comissões propriamente ditas, mas de participação nos lucros e resultados, não há falar em violação dos arts. 457, § 1.º, e 462 da CLT. Recurso de revista não conhecido. 5 - PARCELA V.A. (VALOR POR ACESSO) . SUPRESSÃO . REDUÇÃO SALARIAL. 5.1. Com fundamento na prova testemunhal, o Regional apurou que, de fato, houve pagamento da parcela V.A. (valor por acesso) a alguns empregados durante certo período, mas concluiu que o reclamante não logrou comprovar que tivesse direito a essa parcela ou que a tenha recebido. 5.2. Dessa forma, como a conclusão exarada pelo Tribunal de origem decorreu da análise das provas dos autos, para se chegar à conclusão em sentido oposto, como pretende o reclamante, seria necessário o revolvimento do contexto fático-probatório, o que é inviável nesta instância recursal, por incidência da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 6 - FÉRIAS NÃO GOZADAS. O Tribunal Regional constatou que a reclamada logrou comprovar, por meio dos cartões de ponto, que o reclamante usufruiu regularmente dos 30 dias de férias a que teria direito no período 2008-2009, enquanto o autor não produziu provas no sentido de infirmar a veracidade desses cartões de ponto, de onde se denota que o acórdão decidiu a questão com fundamento nas provas dos autos. Assim, para se chegar a uma conclusão diversa seria necessário o reexame dessas provas, o que, como já explicitado anteriormente, é inviável nesta instância recursal, conforme dispõe a Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 7 - DESVIO DE FUNÇÃO. De acordo com o quadro fático apurado pelo Tribunal Regional, as atividades exercidas pelo reclamante eram compatíveis com as funções de instalador, motivo pelo qual entendeu que se aplica à hipótese o art. 456, parágrafo único, da CLT. Diante desse contexto fático, insuscetível de revisão nesta instância recursal (Súmula n.º 126 desta Corte), comprovado o exercício de atividades compatíveis com aquela para a qual fora contratado o empregado, não está caracterizado o desvio de funções de modo a ensejar o pagamento da diferença salarial. Recurso de revista não conhecido. 8 - MULTA DO ART. 477 DA CLT . BASE DE CÁLCULO. 8.1. O reclamante sustenta que a base de cálculo para a multa do art. 477, caput , da CLT é a maior remuneração recebido pelo obreiro na mesma empresa. 8.2. A pretensão não goza de amparo legal - vale registrar que o disposto no caput do art. 477 da CLT refere-se à antiga indenização rescisória vigente no regime da estabilidade decenal, paga àqueles empregados dispensados sem justa causa, antes de completarem dez anos de serviço ao mesmo empregador. Com a extensão do regime do FGTS a todos os empregados, promovida pela Carta de 1988, a referida indenização foi substituída por aquela prevista no art. 18 da Lei ri° 8.036/90, com fulcro nos arts. 7°, I, da CF/88 e 10, 1, do ADCT. Trata-se, pois, de disposição inaplicável, no que se refere à base de cálculo das verbas rescisórias. 3. O Tribunal Regional ao determinar a adoção do " salário nos termos dos parágrafos 1º e 2º do art. 457 e do art. 458 da CLT, ou seja, a importância fixa estipulada e as suas integrações (comissões, percentagens, gratificações ajustadas, abonos pagos pelo empregador e as diárias que excedam a 50% do salário, etc.) " como base de cálculo para a multa do art. 477 da CLT, decidiu em conformidade com o entendimento desta Corte, o que atrai a incidência da Súmula n.º 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 9 - MULTA DO ART. 475-J DO CPC/1973 . COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. A norma disposta no art. 475-J do CPC / 1973 (atual 523, § 1.º, do CPC/2015) é inaplicável ao processo de trabalho, tendo em vista a existência de uma regência no próprio direito do trabalho processual, contido nos 880 e 883 da CLT, quanto aos efeitos do não pagamento espontâneo pelo executado de quantia certa oriunda de condenação judicial. Tal entendimento foi corroborado no julgamento da IRR nos autos do RR-1786-24.2015.5.04.0000, em discussão realizada pelo Tribunal Pleno desta Corte, em 21/8/2017 . Recurso de revista não conhecido. 10 - HIPOTECA JUDICIÁRIA. De acordo com a jurisprudência dominante nesta Corte, a hipoteca judiciária de previsão do art. 466 do CPC/1973, se aplica subsidiariamente ao Processo do Trabalho, nos termos do art. 769 da CLT. Além disso, para que a inscrição seja determinada, basta a existência de condenação a uma prestação em dinheiro ou em coisa, podendo ser efetuada de ofício por juiz ou tribunal, independentemente de pedido da parte, tendo em vista a sua natureza de instrumento de garantia do efetivo cumprimento da decisão condenatória. Recurso de revista conhecido e provido . (Tribunal Superior do Trabalho (8ª Turma). Acórdão: 0118300-31.2011.5.17.0132. Relator(a): DELAIDE ALVES MIRANDA ARANTES. Data de julgamento: 22/03/2023. Juntado aos autos em 27/03/2023.)