Recurso de Revista 0001672-68.2010.5.03.0136

EMENTA: A) RECURSO DE REVISTA DE TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . 1. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO . RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA AFASTADA . O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta entre o serviço e a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator . Recurso de revista conhecido e provido . 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO DE PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO LEGALMENTE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA . IMPOSSIBILIDADE. 1. Considerando o conhecimento do recurso de revista da 1ª Reclamada, em juízo de retratação, para não reconhecer o vínculo de emprego com a tomadora de serviços e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, faz-se necessário o reexame da matéria em epígrafe à luz das normas coletivas da 1ª Reclamada e da decisão proferida pelo STF, nos autos do ARE 1.121.633/GO (Tema 1.046). 2. O princípio da criatividade jurídica da negociação coletiva traduz a noção de que os processos negociais coletivos e seus instrumentos têm real poder de criar norma jurídica (com qualidades, prerrogativas e efeitos próprios a estas), em harmonia com a normatividade heterônoma estatal . Tal poder excepcional conferido pela ordem jurídica aos sujeitos coletivos trabalhistas (art. 7º, XXVI, da CF) desponta, certamente, como a mais notável característica do Direito Coletivo do Trabalho - circunstância que, além de tudo, influencia a estruturação mais democrática e inclusiva do conjunto da sociedade, tal como objetivado pela Constituição (art. 1º, II e III, 3º, I e IV, da CF). De outro lado, não obstante a Constituição da República confira à negociação coletiva amplos poderes, não se trata jamais de um superpoder da sociedade civil, apto a desconsiderar, objetivamente, os princípios humanísticos e sociais da própria Constituição Federal, ou de, inusitadamente, rebaixar ou negligenciar o patamar de direitos individuais e sociais fundamentais dos direitos trabalhistas que sejam imperativamente fixados pela ordem jurídica do País. Desse modo, embora extensas as perspectivas de validade e eficácia jurídicas das normas autônomas coletivas em face das normas heterônomas imperativas, tais possiblidades não são plenas e irrefreáveis. Há limites objetivos à criatividade jurídica na negociação coletiva trabalhista. Neste ponto, desponta como instrumento imprescindível para avaliação das possibilidades e limites jurídicos da negociação coletiva o princípio da adequação setorial negociada, por meio do qual as normas autônomas juscoletivas, construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional, não podem prevalecer se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não transação), bem como se concernentes a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta (e não indisponibilidade relativa), imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III, e 170, caput , CF/88). No caso brasileiro, esse patamar civilizatório mínimo está dado, essencialmente, por três grupos convergentes de normas trabalhistas heterônomas: as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora ( preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho , normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.). Registre-se que, embora a Lei n. 13.467/2017 tenha alargado o elenco de parcelas de indisponibilidade apenas relativa - inclusive, em muitos casos, em arrepio e desprezo ao estuário normativo da Constituição de 1988 (vide o amplo rol de temas constantes no art. 611-A da CLT) -, ela não buscou eliminar a fundamental distinção entre direitos de indisponibilidade absoluta e direitos de indisponibilidade relativa. Tanto é assim que o art. 611-B, em seus incisos I a XXX, projeta o princípio da adequação setorial negociada, ao estabelecer limites jurídicos objetivos à criatividade jurídica da negociação coletiva trabalhista, proibindo a supressão ou a redução dos direitos trabalhistas de indisponibilidade absoluta ali elencados. Em verdade, a doutrina e a jurisprudência deverão cotejar os objetivos precarizadores dos novos preceitos, onde couber, com o conjunto dos princípios e regras do próprio Direito do Trabalho, a par do conjunto dos princípios e regras da Constituição da República, no sentido de ajustar, pelo processo interpretativo e /ou pelo processo hierárquico, a natureza e o sentido do diploma legal novo à matriz civilizatória da Constituição de 1988, além do conjunto geral do Direito do Trabalho. A propósito, o Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária concluída no dia 14/6/2022, nos autos do ARE 1.121.633/GO, julgando o mérito da questão constitucional envolvendo o tema 1.046 de repercussão geral, fixou tese jurídica que reitera a compreensão de que existem limites objetivos à negociação coletiva, delineados a partir da aplicação dos critérios informados pelo princípio da adequação setorial negociada e pela percepção de que determinados direitos são revestidos de indisponibilidade absoluta: "S ão constitucionais os acordos e as convenções coletivos que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuam limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis ". Obviamente, não pode a norma coletiva restringir os efeitos de um direito assegurado constitucionalmente aos empregados. No presente caso , constou da decisão recorrida que " a parcela foi paga pela 1ª reclamada ao reclamante durante todo o período imprescrito (f. 492/546), todavia em percentuais inferiores a 10%, igual a 10, 15, 20% e, só ao final do contrato, de 30% do salário fixo, em razão do disposto nas normas coletivas firmadas em que a Telemont é consignatária, que estabelecem percentual reduzido para o pagamento da referida verba ". A Constituição de 1988 arrolou, como direito dos trabalhadores, a "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança" (art. 7º, XXII), enfatizando, em outros dispositivos que se harmonizam organicamente, a seguridade social como um "conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde... " (art. 194, caput ), a colocação da saúde como "direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos..." (art. 196), qualificando como de " relevância pública as ações e serviços de saúde..." (art. 197), e informando competir ao Sistema Único de Saúde "executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica , bem como as de saúde do trabalhador" (art. 200, II). Disso se infere que as normas relativas à saúde são de ordem pública , porquanto regulam um serviço público essencial, como enfatizado no art. 197 da CF, contexto no qual se insere o exercício de qualquer atividade profissional que provoca riscos. Por esses motivos, esta Corte, após o cancelamento do antigo item II da Súmula 364/TST pela Resolução 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011, e reiteradas decisões em linha diametralmente oposta à anterior previsão, editou a nova redação do II da Súmula 364/TST, dada pela Resolução 209/2016, DEJT vulgado em 01, 02 e 03.06.2016, no sentido de que: "Não é válida a cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho fixando o adicional de periculosidade em percentual inferior ao estabelecido em lei e proporcional ao tempo de exposição ao risco, pois tal parcela constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantida por norma de ordem pública (arts. 7º, XXII e XXIII, da CF e 193, §1º, da CLT) . Decorrendo o adicional de periculosidade de medida de saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 193, 1º, da CLT e 7º, XXII e XXIII, da CF), o direito ao seu pagamento torna-se absolutamente indisponível, não podendo o percentual, a base de cálculo e os reflexos do referido adicional ser flexibilizados por negociação coletiva, porquanto caráter imperativo da parcela restringe o campo de atuação da vontade das partes (art. 611-B, XVII e XVIII, da CLT, introduzido pela Lei 13.467/2017). Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por constituírem um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontarem a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (art. 1°, III e 170, caput , da CF/88). No caso vertente , portanto , a previsão em norma coletiva flexibilizando o pagamento do adicional de periculosidade deve ser considerada inválida. Acresça-se que o fato de a parcela ter expressão patrimonial não constitui fundamento válido para autorizar a flexibilização, pois se trata de aspecto que atinge todas as parcelas, ampliando desmesuradamente a decisão firmada pelo STF. Afinal, qualquer direito pode ser convertido em indenização, tendo esta expressão monetária. Recurso de revista não conhecido . 3. SALÁRIO POR FORA - INTEGRAÇÃO . 1. Considerando o conhecimento do recurso de revista da 1ª Reclamada, em juízo de retratação, para não reconhecer o vínculo de emprego com a tomadora de serviços e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, faz-se necessário o reexame da matéria em epígrafe à luz das normas coletivas da 1ª Reclamada e da decisão proferida pelo STF, nos autos do ARE 1.121.633/GO (Tema 1.046). 2. A Corte Regional, após detido exame do conjunto fático probatório produzido nos autos, deu provimento ao apelo Obreiro para determinar a integração salarial dos valores pagos ' por fora' a título de ' aluguel de veículo' , por constatar que " a reclamada serviu-se, de forma fraudulenta, de um pretenso contrato de aluguel de veículo para mascarar o real salário ajustado entre as partes " - premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST. Assim, a despeito de a Corte Regional ter afastado a norma coletiva firmada pela 1ª Reclamada, em virtude do reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a 2ª Reclamada (tomadora de serviços), releva notar, diante quadro fático delineado pelo TRT, que o caso dos autos não se subsume à decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes nos autos do processo nº ARE-1121633 (Tema 1046). Isto porque, consoante se infere do acórdão regional a condenação da Reclamada à integração salarial dos valores pagos ' por fora' a título de ' aluguel de veículo' não teve como fundamento a declaração de invalidade da norma coletiva firmada pela 1ª Ré " no sentido de que o veículo cedido pela empresa ou alugado do funcionário ou de terceiro não pode ser considerado como ' prestação in natura' para os efeitos do art. 458 da CLT, não se incorporando, para qualquer fim, aos salários daqueles mesmos empregados ", mas, sim , o não reconhecimento de validade do contrato de aluguel do veículo, em razão da constatação da fraude perpetrada pela Reclamada. Recurso de revista não conhecido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DA 2ª RECLAMADA - TELEMAR NORTE LESTE S.A. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . 1. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PAGAMENTO DE PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO LEGALMENTE. NEGOCIAÇÃO COLETIVA . IMPOSSIBILIDADE. 2. SALÁRIO POR FORA - INTEGRAÇÃO . Inviável a análise do recurso de revista, se não há o preenchimento dos requisitos do art. 896 da CLT. Nego provimento ao agravo de instrumento. (Tribunal Superior do Trabalho (3ª Turma). Acórdão: 0001672-68.2010.5.03.0136. Relator(a): MAURICIO GODINHO DELGADO. Data de julgamento: 14/11/2023. Juntado aos autos em 17/11/2023.)